论及国际商事仲裁的性质，主要存在契约说、司法权说、自治说及混合说。四者不同之处在于，私权和公权因素所占比重的多少。契约说完全肯定私权，司法权说完全肯定公权，自治说则是拓展契约说至解决机制层面，混合说则肯定两种因素。笔者赞成混合说，认为仲裁特色就在于意思自治。公权因素在仲裁中肯定存在，但不足以减轻私权的决定性地位，仅起着将其纳入国家法制轨道的作用。诚如施米托夫所言，“从理论上看，仲裁包含两方面的因素：合同因素与司法因素。合同因素明确地表明在各国普遍接受的各项原则中，如仲裁必须建立在当事人的仲裁协议的基础上；仲裁庭超出当事人授予的管辖权限作出的裁决无效等。司法因素则出现在规则之中，如仲裁裁决与法院判决原则上可以采用同样的执行方式。”[7]当事人合意是仲裁的基础，一方提交仲裁则启动该机制。没有合意，即默认了诉讼，任何一方试图仲裁的意图无力去排除诉讼。仲裁作为诉讼的例外，只能基于当事人的特殊约定，方成为当事人纠纷解决方式的首要且唯一的选择。

　　仲裁约定需采用书面形式。荷兰民事诉讼法第1021条，意大利民诉法第807条，瑞士国际私法典第176条等，我国《仲裁法》第16条均如是规定。根据最高院《解释》第一条，书面形式不仅限于纸面，还包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文形式。案中买卖合同仅有AB两公司签名，表示AB公司同意就买卖合同诸事项仲裁，但甲乙银行两主体均未在此合同上签字，且在信用证上也无任何同意仲裁的意思表示，这就从根本上否认仲裁。

　　三、仲裁机构：必须

　　仲裁约定要确定唯一的客观存在的仲裁机构。根据《解释》，若选择两个仲裁机构，当事人就任一所选机构均不能达成协议，仲裁约定无效。若选定仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构，认定选定了该机构。案中虽指出仲裁，但却是“第三国”，对象不明确不具体，且A公司诉讼也否定了仲裁。故仲裁条款无效。

　　四、结语

　　信用证问题纷繁复杂，不同法系不同国家有着不同规定，甚至同一国家不同法院也有不同观点。司法实践中，主要有1989年最高院《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》和2005年最高院《关于审理信用证纠纷案件的若干问题的规定》。前者初步确立信用证独立原则，后者在此基础上进一步发展信用证欺诈例外原则和欺诈例外的豁免等。但是这些制度都有赖于法官的进一步分析运用。

　　注释：

　　[1] 该案例为法公布（2001）35号，韩国新湖商社与四川省欧亚经贸总公司等信用证欺诈纠纷管辖权异议案。

　　[2] Boris Kozolchyk，Commercial Letters of Credit in the Americas

　　（1966）, p.18.04 （1），at 394-395. 转引自金塞波、李健著：《信用证法律》，法律出版社2004年版，第132页。

　　[3] 参见金塞波、李健著：《信用证法律》，法律出版社2004年版，第142页。

　　[4] 参见金塞波、李健著：《信用证法律》，法律出版社2004年版，第155页。

　　[5] Handbook of Law Under The Uniform Commercial Code,

　　1980, 2ed., 715, By White & Summers.

　　[6] 461 Pa. 343, 336 A. 2d 316, 17 U. C. C. Rep. Serv. 191 （1975）。

　　参见金塞波、李健著：《信用证法律》，法律出版社2004年版，第1043页。

　　[7] [英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第598页。

　　沈亚岚