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法定抵押权的特征及实现(3)
www.110.com 2010-07-07 22:11


  2、优先受偿的效力及于该工程的转让。这效力同样表现为一种溯及力,即发包人(开发商)可将在建工程进行出售、转让,无须征得承包人的同意。它不同于一般抵押权,抵押人转让抵押物必须征得抵押权人同意。但是,法定抵押权的抵押权人(承包人)所享有的优先受偿的条件一旦成就,其效力及于所出售、转让的房屋。
  3、优先受偿的效力及于破产企业的财产。根据我国破产法(试行)第28条第二款规定“已作为担保物的财产不属于破产财产”的规定,如果发包人发生破产,作为法定抵押权的“该工程”也应排除在破产财产之外。
  三、法定抵押权的实现。
  1、实现的方式。根据合同法第286条规定,首先应进行催告,即工程竣工后,发包人未按照约定支付价款的,承包人应向发包人催告,限定发包人在一定期限内支付价款,如果未经过催告,直接向法院申请拍卖的,人民法院不应受理。其次是协商,即发包人逾期不支付的,双方可以进行协商将该工程折价归承包人,但这里应注意:一是该工程不宜折价的除外,所谓“不 宜”是指所建工程的性质和作用“不宜”,如机场、港口、军事设施及影响国计民生的重点工程等,而不能理解为发包人“不愿”。二是法条规定是可以协商,而不是必经程序,它不同于催告是必经的,有一方不愿协商的就可向人民法院申请拍卖。再次是申请拍卖程序,即承包人经催告仍不能取得工程款的,即可以与发包人协商,也可直接申请人民法院将该工程进行拍卖,从中优先受偿。但一旦承包人向法院提出申请后,法院又该如何进行操作?法条并未规定,立法时也未作详尽的考虑。这种申请是否要经过诉讼程序,还是直接进入执行程序?如果不经过诉讼程序,实践中存有二大难题:一是法定抵押权的权利范围如果确定,实践中承建人与发包人对工程款的结算,往往是有分歧的,必然要委托有关部门鉴定或审计,这种鉴定(审计)结论未经质证,显然有悖程序公正。二是如果直接进入执行程序,法院的执行依据是什么?当事人的申请书显然不能作为执行依据,如由法院执行庭应直接下裁定,结论又根据什么下。所以我们认为,这里的“申请”,应先由当事人向人民法院提起确认之诉,经法院审理后作出裁判,尔后进入执行程序进行拍卖。
  2、实现的顺序。法定抵押权与约定抵押权何为优先,在理论上存有三种观点,一是法定抵押权优先说;二是约定抵押优先说;三是同等效力按比例受偿说。笔者认为合同法之所以规定法定抵押权的目的,就在于其优先于约定抵押权。所以当法定抵押权与约定抵押权竞合时,应先法定抵押权的实现。如果同一工程有数个法定抵押权竞合时,应分别按其自己设定的抵押物进行拍卖、优先受偿。如同一抵押物有数个法定抵押权,应按比例受偿。

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