据11月5日中国法院网讯离婚两年的江西南昌市民张某每次到前妻许某处探望儿子均遭到前妻的阻挠。“恐怕你那儿子不是你亲生的。”朋友的戏说引起了张某的怀疑。张某便一纸诉状将许某起诉到南昌东湖区法院，要求确认自己与孩子无血缘关系，并要求解除其对孩子的，前妻返还抚养费，赔偿精神损失。

　　张某与许某婚后不久就因性格的差异经常争吵。许某于2001年9月诉至法院，要求与张某离婚，一周岁的婚生子随其生活。最终法院准许俩人离婚，未满两周岁的小孩判随许某生活，张某每月承担抚养费220元。

　　离婚后的张某每月都按时给付抚养费，但每当张某提出探望儿子，许某总是以各种理由拒绝，张某为此非常气愤，难道前妻另有隐情?为了把此事查个水落石出，张某首先找到了前妻的户籍证明，户籍证明上注明许某的血型为O型。为了确定孩子的血型，张某于2003年5月到许某家连哄带骗将孩子接出来，并带到医院验血，化验报告显示孩子的血型为A型，而自己的血型却为O型。两个O型血的人怎么会生出一个A型血的孩子?张某验证了自己的怀疑，宛如晴天霹雳，三年来抚养的孩子竟不是自己的亲骨肉，张某越想越气，向法院提起诉讼，欲为自己讨回一个公道。法庭上，许某表示户籍登记有误，其血型应为A型，面对许某的辩解，张某即要求进行，以确定孩子是否自己亲生这一事实，许某当庭表示不同意。在法官再三询问许某拒绝做亲子鉴定的原由时，许某终于禁不住泪流满面，哭诉一次与张某吵架后跑出家门滞留街头，遭到侵害，至于小孩是否非张某所生，自己也不清楚，既然张某认为孩子不是其所生，许某表示不愿在此问题上与张某纠缠下去，今后不再要求张某支付抚养费，并可酌情返还部分抚养费。但张某表示要全额返还抚养费，并赔偿精神损失。许某当庭表示不能接受，调解不成。

　　东湖区法院经审理后认为：张某根据其(血型为O型)和孩子(血型为A型)的血型化验单与许某的户籍写明的血型(O型)，主张小孩非其所生，由于许某拒绝做亲子鉴定，故张某仅凭上述证据不能确定孩子非张某所生，因许某自愿同意今后不再要求张某承担抚养义务，故判决小孩今后的抚养费由许某自行承担。驳回张某的其他诉讼请求。张某不服，提起上诉。11月4日，二审法院驳回张某上诉，维持原判。

　　■本期主持

　　■杨灿 北京中同律师事务所律师

　　■本期嘉宾

　　雷明光 中央民族大学法学院副教授

　　于 晶 中国青年政治学院法学院副教授

　　郑小川 中国政法大学副教授琚

　　存旭 北京乾坤律师事务所主任律师

　　韩 冰 北京汉卓律师事务所主任律师

　　钟 蠡 北京世联新纪元律师事务所律师

　　■相关链接最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原做亲子鉴定问题的批复》规定：对于双方当事人同意做亲子鉴定的，一般应予准许;一方当事人要求做亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须做亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

　　■特别观点

　　■最高法院对该问题只是作了原则性规定，即“双方同意做的，应予准许;一方当事人要求做亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须做亲子鉴定，也要做好当事人及有关人员的思想工作。”基于前述理由，法院可以进行自由裁量。我认为，本案应当进行亲子鉴定。

　　■为了避免各法院判决结果不一，维护法律统一和权威，有关部门应尽快出台相应的“司法解释”，以确认在亲子关系的认定上参照医疗事故责任的认定一样，超越民法规则中的“谁主张、谁举证”原则，适用“举证责任倒置”的规则，从而使嫌疑对象不得不去做亲子鉴定。

　　■本版所议话题仅代表嘉宾个人观点

　　■议题一：本案是否属于应该做亲子鉴定的情况?

　　主持人：本期研讨围绕“亲子鉴定”这一话题展开。对于一个重视姓氏延续、血缘传递的民族来说，亲子关系是否存在是非常重要的。“亲子鉴定”的结论成为确认亲子关系是否存在的重要依据。目前我国法律是否规定了必须做亲子鉴定的要件?本案是否属于应该做亲子鉴定的情形?

　　郑小川：不属于。我个人认为，原告提供的证据已经可以排除其与子之间的血缘关系。原告提供的被告户籍证明所记载的血型，是公安机关出具的有法律效力的证明材料。被告提出记载有误差，需要提供证据进一步证明。反之，遗传学的基本常识就已经印证：OO血型的父母不可能有A血型儿子，没有亲子鉴定的结果，不应当是原告败诉的理由。

　　琚存旭：目前，我国法律对亲子鉴定尚无明确的规定。实践中，即使在同样的案件里，由于法官自身对法律的理解的不同、对社会现象认同程度的不同、甚至法官性别的不同等都可能导致不同的判定结果出现。基于我国现行法律关于证据规则的有关规定，我认为做亲子鉴定至少应具备下述条件：1、应当有明显的事实证明亲子关系存在嫌疑。如女方怀孕期间，男方长期在外出差，不可能使其受孕;2、法官适用举证责任倒置的规则，义务方不予配合;3、不做亲子鉴定将使案件无法继续审理或者无法保护非的合法权利。

　　韩冰：“亲子鉴定”，或称“亲缘关系鉴定”，在一些案件中，是认定事实的关键，是当事人双方争议的焦点，是确定当事人权利义务的基础。最高法院对该问题只是作了原则性规定，即“双方同意做的，应予准许;一方当事人要求做亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须做亲子鉴定，也要做好当事人及有关人员的思想工作。”基于前述理由，法院可以进行自由裁量。我认为，本案应当进行亲子鉴定。

　　钟蠡：因为女方拒绝，本案不属于应该做亲子鉴定的情况。从最高人民法院的批复可以看出，我国法律并没有规定符合什么条件才是“必须做亲子鉴定”，“应视具体情况，从严掌握”，该内容比较原则，对具体的情况及如何处理没有作进一步阐明，故在审判实践中操作性不强。在亲子鉴定方面，我国法律还不够完善。结合相关法律理论原则可见，必须做亲子鉴定的条件从法律程序来看必须有法院的裁决书及相关法律强制行为。

　　雷明光：本案若许某已承认孩子非张某之子，就无须做亲子鉴定，若许某否认孩子非张某之子，就应属于要做亲子鉴定的情况。按照我国民事诉讼法及相关法律规定，在一方提出子女的否认之诉，要求确认亲子关系，而另一方又否认子女不是请求人之子女时应做亲子鉴定。

　　于晶：本案中通过张某和许某及其子女的血型的认定足可以证明他们之间的血缘关系。法院最后判决中之所以没有支持张某的诉讼请求，是因为张某所递交用以证明三者血型的户籍证明及医院出具的血型化验单作为证据，没有被法院所采信，是对证据的效力的否认，而并不是证据内容本身。对当事人提出进行“亲子鉴定”的申请，法院是否核准，依据是最高人民法院的司法解释。

　　■议题二：在必须做亲子鉴定的情况下，当事人是否仍然有权利选择进行亲子鉴定?

　　主持人：司法解释中提到“对其中必须做亲子鉴定，也要做好当事人及有关人员的思想工作。”这是不是意味着即使法院认定应该做亲子鉴定，如果一方当事人坚持，他仍然享有拒绝进行鉴定的权利?

　　琚存旭：在司法实践中除当事人自愿作鉴定外，都是由法官根据案情自由决定是否要求当事人作鉴定。如果法官做亲子鉴定的要求被当事人拒绝，法官也不能判令其承担法律责任。亲子鉴定案件多属民事案件，民事诉讼的强制措施是有限的，以损害当事人人身权利的方法获取证据是缺乏法律依据的。亲子鉴定过程中，要提取当事人的血液或精液，这就必然涉及当事人的基本权利，而我国《宪法》及其他法律保护公民的基本权利。

　　郑小川：民事诉讼中的当事人需要为自己的主张举证，当一方当事人需要亲子鉴定的结论作证据时，可以提出申请，由法庭决定是否需要作鉴定。亲子鉴定的首要条件是，由主张确认或否认亲子关系的当事人提出鉴定申请。由于亲子鉴定至少要在二人的DNA之间进行比较，需要另一方的配合。此类案件是民事诉讼，而非刑事诉讼，为确保另一方当事人的基本权利不受侵害(况且，这一方当事人也没有义务协助对方获得不利于自己的证据)，还需要被鉴定人同意，或者其法定代理人的同意。

　　韩冰：所谓“必须”的前提，必须是法院根据案件具体情况，在其他证据难以确定事实的情况下，做出进行鉴定的裁量。但根据民诉法的基本原则，当事人有权处分自己的诉讼权利，但以不违反公序良俗及不损害国家、社会和他人合法权益为前提。因此，即使在必须做亲子鉴定的情况下，只要符合上述前提，当事人仍有选择的权利。

　　钟蠡：首先，亲子鉴定是公民的一种人生权，在具体操作时需要双方及其子女的配合，因此法院不可能也不应该通过强制的方法进行鉴定。如果没有另一方的配合，要做亲子鉴定是不可能也不现实的。其次，从证据的角度来说亲子鉴定结论也是一种证据，一方当事人有权利向法庭提供证据，但不能通过强迫另一方配合或协助来取得证据。对于亲子鉴定这一问题来说，提出申请是一方当事人的权利，但另一方当事人从法律上有权予以拒绝。

　　■议题三：当事人拒绝亲子鉴定，应承担什么法律后果?

　　主持人：为查明事实，法院是否有权强制进行亲子鉴定?如果当事人拒绝鉴定，从证据规则角度来讲，应承担何种法律后果?是否能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定?

　　于晶：“亲子鉴定”是在现有证据无法判断当事人之间是否存在父母子女之间身份关系的情况下，由当事人提出，由法院委托特定机构作出的科学结论，法院根据一方或双方当事人的申请，决定进行“亲子鉴定”的，如当事人不予以配合，依最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第75条规定，承担不利于自己的判决结果。

　　韩冰：从本案情况看，人民法院可以依职权进行亲子鉴定。如果当事人拒绝亲子鉴定，其“拒绝”的行为造成妨碍民事诉讼秩序的后果，法院可依法采取强制措施。本案是要求许某对于小孩非张某所生这一待证事实真实性作出意思表示，这在民事诉讼法学上称之为自认。自认并非是民事证据。本案并没有证据证明许某持有某种证据，至多只能说她自己心里清楚;但她所作的当事人陈述却是表示不清楚。因此，不能适用司法解释第七十五条之规定。

　　琚存旭：亲子鉴定技术的发展有助于净化社会风气，提高亲情信任度，有利于社会稳定。对于那些不认子女、同时也不肯配合有关部门去做亲子鉴定的父亲，“放任”其拒绝行为，等于听任他逃避应尽的责任和义务，应当采取强制性的措施，责令其配合做鉴定;否则，可根据现行法律的规定，以“妨碍司法”名义，对其处以罚款、拘留等处罚。此外，为了避免各法院判决结果不一，维护法律统一和权威，有关部门应尽快出台相应的“司法解释”，以确认在亲子关系的认定上参照医疗事故责任的认定一样，超越民法规则中的“谁主张、谁举证”原则，适用“举证责任倒置”的规则，从而使嫌疑对象不得不去做亲子鉴定。

　　郑小川：在民事诉讼中，被要求鉴定者可以拒绝亲子鉴定。法庭也不能强制其做亲子鉴定。此时，如果亲子鉴定结论是另一方当事人所能够提供的唯一证据，亲子鉴定的被拒绝必然对其产生不利的诉讼后果。被要求鉴定者通过拒绝鉴定避免了可能产生的不利后果。但是，被要求鉴定者拒绝亲子鉴定，不一定必然产生上述结果。在证据充分的情况下，法院依然可以依据已知的事实作出判决不利于被鉴定人的结果。

　　钟蠡：法院不能强制当事人进行亲子鉴定。人民法院审理民事案件涉及亲子鉴定时，一般应坚持如下原则：一是当事人主动申请。二是当事人自愿。三是视情况征求子女意见。亲子鉴定不仅仅是涉及夫妻二人的事情，实际上更多的是涉及该子女当前和将来的成长和生活。我认为当事人拒绝做亲子鉴定完全是享受当事人自己的权利，不应承担任何法律责任。由于亲子鉴定涉及人身权利，且不属于一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，不适用《证据规则》第75条的规定。

　　■议题四：如何看待张某的部分诉讼请求未被法院支持?

　　主持人：本案中，法院的判决耐人寻味：判决孩子今后的抚养费由许某自行承担并驳回张某要求返还抚养费、赔偿精神损失等其他诉讼请求。各位专家对此有何看法?

　　郑小川：我个人认为基于一个错误所发生的抚养，应当支持返还的要求。精神损害赔偿也应当支持。所抚养的子女非亲生，如果不是抱错，当然是妻子另有性关系，在一夫一妻制的国家此是对配偶情感的严重伤害，更何况所抚养的子女也非自身所出。

　　韩冰：由于未做亲子鉴定，因此，判决全额返还抚养费并赔偿精神损失没有事实依据。法院在现有事实基础上作出的这份判决在实体上并没有错，要说法院存在错误，则错误存在于程序方面。

　　钟蠡：至于张某的诉讼请求未被支持我认为是法律与道德相结合、法律保护妇女和儿童的基本权益的良好体现。亲子鉴定本身涉及亲情、婚姻、财产、名誉等多方面的问题，从有助于建设和睦、团结的家庭，有利于整个社会良好的风尚和我国的精神文明建设，有利于子女的成长及成材角度出发，人民法院从严掌握返还抚养费是符合立法精神的。

　　于晶：张某要求全额返还抚养费并赔偿精神损失，是以否认许某所生子女与自己存在亲子关系为前提的，从法院的判决看，并没有否认张某与许某所生子女存在亲子关系，父母对子女的抚养是法定义务，因此谈不到抚养费的返还和精神损害赔偿问题。

　　雷明光：张某在不知情的情况下抚养了别人的子女，而许某又是在应知孩子不是张某所生情况下隐瞒了事实，故张某要求许某全额返还孩子的抚养费是合情合理的，法院应予以支持。至于张某要求许某赔偿精神损失目前尚无法律依据，但我认为许某若确实存在故意的过错，在张某遭受了如此大的精神打击的情况下，法院应参照最高人民法院有关精神损害赔偿的有关规定，判决许某给予张某适当的精神损害赔偿。

　　■议题五：本案引发的社会思考?

　　主持人：在我国，亲子鉴定作为一种新的社会现象，其存在的社会背景、现实依据、发展规律等问题还有待于理论界做深入的研究。各位专家如何看待当前亲子鉴定增多的现状?相关法律有哪些亟待完善的地方?本案给我们留下了哪些思考空间?

　　琚存旭：从某种意义上说亲子鉴定很有积极作用，它可以起到澄清事实，稳定正常，解体痛苦婚姻关系的作用。随着社会交往日益增加，“亲子鉴定”现象会越来越多，人们应以平常心去看待。

　　我国尚无法律对亲子鉴定进行调整。社会上争议的相关法律问题主要是：1、做亲子鉴定的法定条件;2、法院在诉讼中是否可以采取强制措施进行亲子鉴定;3、亲子鉴定结果能否作为处理法律纠纷的证据。司法实践中，上述问题已经严重影响法院审案的权威性，尽快在立法环节上取得突破，是解决矛盾、稳定家庭乃至社会的迫切要求。

　　郑小川：目前，虽然个人委托鉴定机构所做的鉴定结果在法律上没有效力，但是由于鉴定结果的准确率高，事实上改变着人们的生活秩序，打乱了原来的平静生活。我以为：现在需要对亲子鉴定进行规范，包括亲子鉴定机构的资质的限定、鉴定人员资质审查制度的建立、对鉴定方法的规范，特别是限制个人委托亲子鉴定。最高法院关于“一方当事人要求做亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须做亲子鉴定，也要做好当事人及有关人员的思想工作”的精神，有必要重申。

　　韩冰：民事主体的身份关系是一个重要的民事关系。亲子鉴定是处理这类纠纷中常用的(实际上这是可行的)证明手段。要求进行亲子鉴定增多，表明这类纠纷增多，表明增多，也表明婚外性行为的增多，这是个不争的社会问题。要解决它不光是一个法律的问题，不可能令行禁止。但从解决现实问题，及时公正解决纠纷的角度，应该就亲子鉴定规定明确的法定条件和范围，以求有法可依。

　　于晶：随着人们婚外性行为的增加，要求作“亲子鉴定”的可能越来越多，相对应的我国在父母子女身份关系方面立法缺陷也凸现出来，我国应建立婚生子女否认制度，即丈夫有权否认妻子在婚姻关系存续期间所生子女并非自己子女的制度;也应建立非婚生子女的认领制度，确认非婚生子女的生父。这二项制度建立的宗旨是保护未成年人的利益，保护当事人的合法权利。

　　雷明光：近年我国各地均有类似案例发生，这一方面说明人们的法律意识提高了，另一方面也是西方性自由性解放思想侵入我国所带来的必然结果。不及时有效地处理和看待这一问题，会带来一系列的社会问题，尤其会影响家庭的稳定和子女的健康成长。首先，男女双方都要严肃地对待性权利，夫妻双方应互相忠实，杜绝婚外性行为。其次，由于生理的差别，生育的主动权主要掌握在妇女的手上，在生孩子的问题上双方都应当讲诚信，以免将来给丈夫和孩子带来更大的伤害。男人们也要为自己的行为负责。再次应完善我国相关法律规定，参照国外成功的立法经验，尽快建立我国的婚生子女确认之诉和非婚生子女否认之诉的相关法律制度。