四川省都江堰青城山镇人刘兵(化名)于2001年5月迁居到温江，因无法赡养母亲，便和妹妹刘凤(化名)于2001年6月签订了一份《关于转让房屋及赡养老人的协议》。约定刘兵将自己的房产转让给妹妹刘凤，由刘凤负责供养母亲，其母对此也表示同意。其后，双方依约而行，2002年6月刘凤对该处房产进行改建，刘兵夫妇均在场并未提出异议。但到了2003年，刘兵夫妇却将刘凤告到法院，称该转让协议无效，理由有二，一是转让协议实际上是房屋赠与合同，应按无效合同予以撤销;二是转让违反了法律规定，协议内容不合法。

　　经审理，法院首先肯定了该协议的性质为有偿转让而非无偿赠与，因为刘凤取得房屋所有权正是以代哥哥履行赡养义务为代价的，而且其母对此转让行为也表示同意。至于赡养义务可否在赡养人之间转让，法律上对此没有明确规定。法院因此驳回了刘兵的请求。

　　本案主审法官认为，刘家兄妹都有赡养母亲的义务，刘兵转让的实际上是他应履行的物质上的赡养义务，但精神上的赡养义务仍应由刘兵亲自履行，因此该转让协议在法律上是合法有效的，符合道德规范的。

　　本案先后有《天府早报》、《北京青年报》、新华网及中国民商法律网予以报道， [1] 被称为“我国首例赡养义务转让案”。都江堰法院的做法也被认为“具有广泛的社会意义”、“值得提倡”。 [2] 中国民商法律网还为本案报道配发了链接文章《苏南有偿赡养现象越来越多》，本案做法，大有被广为推介之意。但是笔者认为，本案法院判决所依法理难谓正确，赡养义务属于专属义务，不能转让;本案所涉法律问题，也不是赡养义务转让性质，而属于债务履行承担。

　　一、赡养义务不能转让

　　赡养义务能否转让，须从赡养义务自身的性质论起。

　　权利有专属权和非专属权之分，这是以权利在主体之间是否可以让渡为标准所做的区别。“由于义务对应于权利，因此，权利据以划分的标准，大都适用于义务。” [3] 可见，义务可分为专属义务和非专属义务，此诚如史尚宽先生所言;“不独权利有专属与非专属之分，义务亦然。” [4] 也许正是由于权利义务的相对应关系，我国学者在论述了专属权利与非专属权利之后，对专属义务与非专属义务的分类，多存而不论，因为，“对于这些义务类型，从其相对应的权利就能得到理解，故不赘述。” [5]

　　专属权利是指依附于特定主体，不能移转于他人的权利。 [6]专属权的特性在于不可转让性，即专属权专属于特定主体，不能在民事主体之间让渡流转。

　　有学者将专属权分为享有的专属权和行使的专属权。前者是指专属于特定人享有、不可与权利人相分离、不得转移(让与、继承)的权利;后者是指行使与否只能由权利人决定，他人不得代理或代为行使的专属权。 [7]

　　专属权一般包括三类。一类是与权利主体人身密切联系，不能分离的人身权，包括人格权(法人名称权除外)和身份权。二类是依当事人意思自治而产生的专属权利，如因雇佣合同和委托合同而产生的权利。三类是某些财产权，如矿藏、水流等专属于国家所有的财产权利。

　　非专属权是指可以与权利主体分离转移于其他主体的权利。与专属权相反，非专属权的特点在于不可转让性。因为非此即彼的二分法所决定，专属权以外的权利均为非专属权，这种权利均为财产性质的。

　　应注意者，专属权不同于专有权，对此，我国学者有时并不加区分，比如，有人在论述知识产权的特点时，认为知识产权具有专属性。其实，知识产权是专有权而不是专属权。专有权是指就特定客体利益只能归属于特定主体享有而其他主体不能享有的权利。专有权的特点不在于不能转让，恰恰相反，专有权一般是可以转让的，专有权的特点是特定利益，法律只规定由特定主体享有，不能“你有、我有、全都有”，专有权的实质是垄断权，如商标权，专利权。

　　关于专属义务和非专属义务，前已述及，我国学者论述不多。笔者认为，专属义务是指法律规定专属于特定主体负担，不可转让给他人的义务。专属义务大体包括三个方面的义务，一类是不作为义务，这既包括针对绝对权而设的不作为义务，也包括针对某些相对权而设的不作为义务，如合同中规定的竞业禁止义务。二类是民事主体依意思自治原则，约定不得转让的义务。三类是与特定义务人的人身具有密切联系的义务。如在表演合同、绘画合同、委任合同中，债务人的义务均是以特定义务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础产生的，不具有转让性 [8]

　　有些专属义务可因履行而消灭，如表演合同中的表演人的表演义务。有些专属义务则不因履行而消灭，如不作为义务，这种义务是恒在的，直至权利主体或义务主体消灭为止。

　　有些专属义务既不可以让渡给他人，也不可以由义务人以外的第三人代替履行，如不作为义务。有些专属义务虽不可以让渡给他人，但却可以由义务人以外的人代替履行，如本文将要探讨的扶养义务。

　　关于扶养，我国《》用了赡养、扶养、抚养三个概念，晚辈对长辈的称为赡养，同辈之间的称为扶养，长辈对晚辈的称为抚养，为叙述方便，本文统称其为扶养。关于扶养的性质，一般认为，扶养是一种私法上的法定义务，这种私法上的法定义务是以一定亲属关系为前提的，基于当事人之间一定身份关系而产生。 [9] 由于扶养是基于当事人的特定身份关系而发生的，这就决定了扶养关系在特定当事人之间是一种专属性质的关系，只要身份不变，扶养关系之主体就不能改变，无论是权利主体，还是义务主体。如上情况也就决定了扶养权利和扶养义务的专属性，对此，学者虽论述不多，但学者在论述扶养请求权时，则一致认为，该权利“有一身专属性，为行使上及享有上之专属权，不得继承处分(包括放弃)、扣押和抵销。” [10] 既然承认扶养请求权是一种专属权，则扶养关系亦应被认为是一种专属关系无疑，专属义务作为这种专属关系的内容之一，亦应具有专属性。可见，扶养义务应是一种专属义务，不可转让，无论是在扶养义务人之间，还是在扶养义务人与他人之间，也无论是否经过扶养权利人的同意。

　　实践中，如果承认扶养义务可以转让，有时并不利于扶养权利人利益的保护。以本文案件为例，如果承认刘兵可以转让赡养义务，如果妹妹刘凤事后生活困难无力履行赡养义务，那么，刘母是否还可以要求刘兵来赡养?依义务转让之原理，刘兵既然已经转让了赡养义务，那么就不再是赡养义务人，因此，其再无赡养其母的义务。但是如此一来，反倒不利于刘母利益的保护，更有害于社会主义家庭职能的发挥，有悖于尊老爱幼的善良风俗。

　　一般认为，完整的赡养义务包括物质奉养，精神慰藉，生活照料三个方面，就此三者而言，就是承认赡养义务可以转让的人，也不认为精神慰藉和生活照料这方面的义务是可以转让的(本文案例主审法官语)。缘何同一义务的不同部分可以转让，另一部分却不可转让?这么处理既于理不通，又显琐碎。可见，无论是从赡养义务自身的性质来看，还是从社会实益来看，赡养义务均是不能转让的。

　　二、债务履行承担

　　赡养义务不能转让，那么，本文案件中刘兵与刘凤之间的协议究竟有效还是无效?笔者认为，该协议仍然是有效的，但该协议的性质并非转让赡养义务，而是赡养义务的履行承担。

　　债务履行承担在我国大陆学者中，也称为第三人代替债务人履行。 [11] 其要义是第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议，并成为债的当事人，只是代替债务人履行债务。可见，债务履行承担不同于义务转让或债务承担。大体来讲，二者至少有如下区别：

　　1. 性质不同。债务转让使原债务人全部或部分脱离债的关系，第三人成为债务人或共同债务人，债权人可以直接向其主张权利，即债务转让引起债的主体变更。因此，债务转让属于债的转移的范畴。债务履行承担并不使债务人发生变化，债权人并不能向第三人主张权利，因此，债务履行承担只是履行方式的变更，属于债的履行范畴。

　　2. 发生原因不同。债务转让，多以合同方式作为法律原因，并且这种合同既可以是债权人与第三人订立合同，也可以是债务人与第三人订立并经债权人同意的合同。债务履行承担发生原因，则既可以是无因管理，也可以是不当得利，或者委任合同，赠与合同等。

　　3. 适用范围不同。债务转让不能适用于专属义务。但是，有一些专属义务虽不能转让，却可以由第三人代为履行，因此有债务履行承担适用的余地。

　　4. 成立条件不同。债务转让不论采用何种方式，实际上都需要债权人同意。但债务履行承担则不同，由于其并不改变债务人，因此一般情况下，不需债权人同意既可成立。 [12]

　　我国学者多认为，第三人代替债务人履行，从根本上说有利债权的实现，符合债权人的意志和利益，因此，只要其不违反法律规定或者当事人之间的约定，并且未给债权人造成损失或增加费用，法律就应承认其效力。但在特殊情况下，债权人也有权拒绝第三人的履行承担，如履行承担不利于债权人时，或者债权人与债务人有特别约定时等。不作为债务，也不能由他人承担履行。 [13]

　　第三人代替债务人履行，或出于无因管理，或出于不当得利，或出于债务人的委任，或由于对债务人的赠与。就前两者而言，第三人对债务人有追偿权自无疑问。正因如此，有必要防止第三人恶意代替债务人履行情况之发生，比如在买方市场情况下，第三人为了出售自己的积压货物，未经债务人同意便代替债务人向债权人履行，然后向债务人追索货款，从而达到变项出卖货物的目的，这是极不利于债务人的，也是一种投资取巧的奸商表现。因此，对这种情况，应允许债务人提出异议。

　　关于债务履行承担，我国学者多在合同之债中对其进行论述。但实际上，该制度的适用并不限于合同之债，举凡财产上的债务，大多可以由第三人代替履行，赡养虽为亲属法上的义务，也是如此。因为就赡养义务指向“相对人为给付之点，仍兼有债权的性质，除依亲属法上之特性应特别处理外，得类推适用债法之规定。” [14] 此诚如史尚宽先生在另一著作中所言，“苟债务内容之给付，得由第三人同样实现者，纵其债务以债务人之地位、身份或人格为基础(例如，扶养义务、慰藉债务、预约上之债务)，均得为第三人清偿之标的。” [15]可见，赡养义务虽不可转让于第三人，却是可以由第三人代为履行。

　　三、结论

　　债务履行承担与债务承担虽只有二字之别，却性质各异。实践中，由于二者亦有相似之处，常常会给人造成一种错觉，即认为第三人已替代债务人成为合同当事人，或者认为既然第三人已替代债务人履行债务，当然也应当为债务人承担责任。 [16] 然而，此种观点却是错误的。赡养义务属于专属义务，虽可适用履行承担制度，但却不能转让，即不能适用债务承担制度。因此，赡养义务人之间达成的履行赡养义务的协议，性质上属于债务履行承担，它不能使义务人脱离赡养义务，不是债务承担。

　　还需指出者，本文案件在我国也并非“首例”，早在2002年，人民法院报网就登载文章认为“赡养人之间可以根据各自的经济状况、能否对老人进行生活上的实际照料等情况，对赡养义务进行约定、变更、转让、替代履行等”。 [17] 可见，本文案件既非首例，也非创新，并不具有示范性作用。此种情况也说明，“赡养义务可以转让”之观点流布之深，不可不察。