内容提要：

　　对于国际商事仲裁来说，管辖权具有重要意义。有效的仲裁协议是仲裁管辖权的基础;随着国际商事仲裁的作用日渐重要，各国多放宽了可仲裁事项的范围;仲裁条款具有独立性已获得广泛接受;当事人可以提出管辖权异议，管辖权/管辖权原则是解决管辖权异议的重要原则，我国的在这方面的立法有待改善。

　　关键词：

　　国际商事仲裁管辖权 仲裁协议 争议事项的可仲裁性 仲裁条款独立 管辖权异议 管辖权 管辖权原则

　　一、概述

　　国际商事仲裁管辖权是涉外民事关系当事人的仲裁协议赋予仲裁庭的解决他们之间争议的权力。对于国际商事仲裁来说，管辖权具有重要意义：一方面，仲裁庭只有对在管辖权范围内的事项做出处理，其裁决才有可能得到承认和执行，否则裁决将被撤销或拒绝执行。《纽约公约》第五条规定，裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于仲裁范围之以外之决定者，可以拒绝承认或执行。如被一国法院拒绝执行，或许还可以在其他国家法院得到执行;尽管成功的可能性不大;如果裁决被撤销，在其他国家不能得到执行。另一方面，国际商事仲裁管辖权的当事人在仲裁裁决作出后如果要采取补救措施，仲裁管辖权是其重要的理由。如果仲裁庭超裁，当事人可申请法院拒绝执行仲裁裁决或申请撤销裁决;如果仲裁庭漏裁，当事人可请求仲裁庭作出补充裁决。

　　因此，国际商事仲裁管辖权的重要性绝不亚于国际民事诉讼管辖权。但是，它又有不同于国际民事诉讼管辖权的特点：1. 国际商事仲裁管辖权是协议管辖权。当事人自愿达成的仲裁协议是国际商事仲裁管辖权基础，正因为存在有效的仲裁协议，法院的管辖权才能被排除。而国际民事诉讼管辖权由于关系到一国的司法权，具有强制性。即使在国际民事诉讼管辖权中存在协议管辖权，其适用范围也要受到国家法律的层层限制，当事人享有的自由根本无法与其在国际商事仲裁管辖权中享有的自由相比。2. 国际商事仲裁管辖权的存在时间是短暂的，它由特定的仲裁庭行使，争议解决后，仲裁庭解散，当事人赋予的管辖权也就行使完毕;而国际民事诉讼管辖权具有持续性。3. 国际商事仲裁管辖权的适用范围较窄，各国法律对可仲裁的事项均有明确的规定，一般局限于商事争议;而国际民事诉讼管辖权的适用范围要宽得多，婚姻、收养、继承、监护等都不属于可仲裁事项。4.国际商事仲裁管辖权具有民间性，它是由于当事人的协议而产生，由民间性质的仲裁庭行使，不涉及国家的司法主权;而国际民事诉讼管辖权是由法律赋予法院享有和行使的，是一种强制性的权力。

　　二、国际商事仲裁管辖权的基础

　　(一)有效的仲裁协议

　　有效的仲裁协议是国际商事仲裁管辖权的基础。一份仲裁协议必须具备一定的形式要件才是有效的。有关的公约和国内法都对仲裁协议的形式要件作了规定，即仲裁协议应该是书面的。但是，对何为“书面”，则有着不同的解释。《纽约公约》第二条第二款规定，称“书面协定”者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)第七条规定，仲裁协议应以书面作成。如在当事人各方签署的文件中，或交换的信件、电传、电报或其他提供记载的电讯手段中存在着一项协议，或在交换的申诉书和答辩书中存在当事人一方提出协议而当事人另一方未加以否认的情况，该协议即视为书面协议。如契约的附注提及一项包含仲裁条款的文件，如果契约是书面作成的，而附注使得该项条款成为契约的一部分，则该项附注即构成仲裁协议。比较《纽约公约》和示范法关于书面的规定可以看出，《示范法》对于书面的要求更为宽松，有利于仲裁协议的成立，顺应了国际社会鼓励仲裁的潮流，是对《纽约公约》的发展。但是《示范法》并未明确规定未经签署的仲裁协议是否有效。在这点上，1996年《英国仲裁法》显得进步得多。该法第五条规定，仲裁协议应当是书面的，如果协议是以书面形式作成，不论是否签署，或协议是通过互换书面函电达成，或协议能以书面材料证明，都是书面协议。还规定，当事人通过援引书面材料达成的非书面协议，或非书面形式的协议，由当事人授权的第三方和一方当事人共同录制的， 或在仲裁或诉讼中互换意见书，一方宣称有非书面仲裁协议，另一方没有否定，或援引任何书面形式的材料，材料中含有仲裁条款，都符合书面仲裁协议的条件。96年《英国仲裁法》不但直接肯定了当事人不需要未仲裁协议签署，而且承认以录制方式存在的仲裁协议的书面性。这样，“书面”的含义更加宽泛，给了当事人更大的自由，充分尊重了当事人的意愿，从而更加有利于商事争议的顺利解决。

　　(二)争议事项的可仲裁性

　　有效的仲裁协议必须具备的另一个重要条件是，当事人在仲裁协议中约定的提交仲裁的争议事项应该具有可仲裁性(Arbitrability)。如果当事人在仲裁协议中所约定的事项属于有关国家立法中不可仲裁的事项，该国法院就会判定该仲裁协议无效，并命令终止仲裁协议的实施。如《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定，当事人约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的仲裁协议无效。争议的可仲裁性与公共政策概念关系比较密切，国际公约多将可仲裁性问题留给国内法规定。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。过去，不少国家的法律对可交付仲裁解决的商业争议的范围规定的很狭窄。一般来说，涉及知识产权本身效力的争议、破产的争议、不正当竞争及反托拉斯问题等事项，长期以来被排除在作为民间机构的仲裁机构的管辖权范围之外，不具有可仲裁性。 如法国法规定专利与商标的效力不可提交仲裁;澳大利亚法规定个人或法人的破产不能交付仲裁。

　　但是随着全球化进程的加快，国际贸易和民事交往的迅速发展，各国经济相互依存性逐渐加强。在这种情况下，如果仍固守原有的国际商事仲裁的受案范围，结果必然是许多仲裁协议无法生效，不利于当事人争议的解决，进而阻碍国际民商事交往的发展。因此，各国多顺应潮流，对争议事项的可仲裁性采取了较为宽泛的态度。多数国家对当事人能自行处理或能通过和解解决的争议允许交付仲裁，如德国、瑞典、日本、西班牙、比利时、法国、芬兰等国都是这种立场。 扩大可仲裁事项的范围是世界各国的立法趋向。例如，过去德国法不允许反托拉斯争议交付仲裁，但按照德国1974年《限制贸易实施法》第91节规定，只要仲裁协议允许当事人就有关限制贸易实践争议实际发生时对仲裁或法院诉讼作出选择，在德国将有关反托拉斯的现有争议交付仲裁是可能的。 关于争议事项的可仲裁性范围扩大的趋向，在各国的司法实践中表现得也很突出。例如，美国法院在1974年“谢尔克诉阿尔伯托—卡尔弗公司”(Scherk V. Albert—Culver Co.) 案中，确立了涉及国际合同的证券交易具有可仲裁性的原则。关于反垄断争议，美国法院曾长期坚持不可仲裁，但在1985年“三菱汽车公司诉索勒﹒克莱斯勒—普利茅斯公司”(Mitsubishi Motors Co. V. Soler—Plymouth) 案中首次确认反垄断案件具有可仲裁性。在我国司法实践中，是通过“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司”一案的判决，确立了侵权争议不可通过仲裁解决的案例，这与当时我国有关法律规定不明确有关系;在〈仲裁法〉颁布后，情况有了改变，在江苏省物资集团公司诉(香港)裕亿集团有限公司和(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案中，最高人民法院肯定了仲裁机构对侵权案件的管辖权。