【法律检索】
《法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
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(二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
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《》
第二十一条 劳动者达到法定年龄的，劳动合同终止。
【案例】笔者代理的案件
2007年12月,深圳市南山区A公司终止了张先生的劳动合同,理由是张先生达到了法定退休年龄，并享受了基本养老保险待遇。张先生在公司工作了12年,与公司签订了无固定期限劳动合同。2006年12月,张先生办理了退休手续,并从2007年1月份开始按月领取基本养老保险待遇，但公司继续留用张先生在公司工作。公司认为,无论是按《劳动法》的规定,还是按《劳动合同法》的规定,公司均无需支付张先生终止劳动合同的经济补偿金,所以没有支付张先生经济补偿。2008年2月,张先生向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求A公司支付解除劳动合同的经济补偿金和未提前30天通知解除劳动合同的代通知金。2008年3月,深圳市劳动争议仲裁委员会以申诉人与被诉人之间是雇佣关系,不属于劳动法调整范围为由作出不予受理决定。2008年4月, 张先生不服仲裁决定,向深圳市南山区人民法院起诉。深圳市南山区人民法院将此案作为劳动争议案件立案,并于2008年6月开庭审理。笔者作为此案一审用人单位一方的代理人,参与了本案的庭审活动。2008年8月,一审法院作出判决，认为张先生达到了法定退休年龄，并享受了基本养老保险待遇，张先生与A公司之间是雇佣关系，A公司可以终止与张先生的用工关系,无需支付张先生经济补偿,所以驳回了张先生的诉讼请求。
【】
劳动合同法第四十四条第二项和劳动合同法实施细则第二十一条是关于劳动者达到法定退休年龄或开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止的规定。劳动合同法及其实施条例实施前,虽然没有明确的劳动法律、法规、规章规定劳动者达到法定退休年龄或开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。但实践中普遍认为,只要劳动者达到法定退休年龄(男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁),用人单位就可以解除或终止劳动合同,并无需支付劳动者经济补偿,而不论劳动者是否享受基本养老保险待遇。对于劳动者达到法定退休年龄并开始依法享受基本养老保险待遇的情形,规定劳动合同终止, 用人单位无需支付劳动者经济补偿,合情合理。但对于劳动者达到法定退休年龄却不能享受基本养老保险待遇的情形,如果规定劳动合同终止, 用人单位无需支付劳动者经济补偿,则劳动者的老年生活难以保障,不合情理；如果规定劳动合同不能终止, 则无固定期限劳动合同却无终止之日,劳动者七八十岁,甚至更大年龄,用人单位也不能终止劳动合同,这也不合情理。对此,《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》作出了较为合情合理的全新规定, 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
上述案例发生在《劳动合同法》颁布之后、实施之前，开庭审理在《劳动合同法》实施之后，极其典型和新颖。根据上述分析,笔者认为, 张先生与A公司之间是雇佣关系， A公司无需支付张先生终止劳动合同的经济补偿金及代通知金。由于张先生达到了法定退休年龄,并享受了基本养老保险待遇,已丧失了劳动法意义上的劳动者资格,其与A公司的用工关系已不是,而是一种受民法调整的雇佣关系。张先生的经济补偿金及代通知金主张，不符合劳动法规定的经济补偿金及代通知金的支付条件。
【操作提示】
【用人单位应对之策】
针对上述案例类似张先生的请求, 用人单位可根据《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》(劳办发[1997]88号)的精神(依该复函，已享受基本养老保险待遇的离退休人员的聘用协议的解除,用人单位可以不支付劳动者经济补偿)和参照劳动合同法第四十四条第二项和第四十六条的规定(因此案发生在劳动合同法实施前，只能参照),反驳劳动者的经济补偿金及代通知金主张，因劳动者的主张不符合劳动法规定的经济补偿金及代通知金的支付条件，并主张劳动者达到法定退休年龄后与用人单位的用工关系不是劳动关系而是雇佣关系。
【劳动者维权要诀】
劳办发[1997]88号复函和《劳动合同法》的规定虽然对上述案例类似张先生的劳动者有些不利，但本案张先生的情况与劳办发[1997]88号复函的情况又有些不同，该复函指的是退休返聘人员，而张先生是十多年一直在A公司工作，不属于返聘人员。劳动合同法虽然明确规定张先生的情况,用人单位无需支付经济补偿,但此案发生在劳动合同法实施之前，劳动者可主张本案不适用劳办发[1997]88号复函和《劳动合同法》的规定。
用人单位和劳动者的主张均有其道理,本案劳动者已不服一审判决提出上诉，最终结果如何，与法官的自由裁量权有莫大的关系。笔者作为用人单位的代理人,从感情上来说,一审胜诉了,还希望二审胜诉。即使抛开感情因素,笔者还倾向于用人单位无需支付劳动者经济补偿，因为劳动者已经享受基本养老保险待遇了，老年生活有保障了。
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