国际商事仲裁协议的独立性新论——兼及中国技(4)
www.110.com 2010-07-10 15:32
第二,笔者认为,仲裁协议的效力取决于仲裁协议本身,例如,当事人的行为能力、仲裁协议的形式、仲裁协议内容的合法性等等,而并非受制于基础合同的效力。这一点理所当然应当成为仲裁协议独立性的应有之义。因此,对仲裁协议的效力的判断应当从仲裁协议的成立要件等因素出发,而不可根据基础合同的效力的有无想当然地作出认定。在本案中,尽管中技公司和瑞士公司之间所订立的购销钢材合同存在欺诈。但双方之间所订立的仲裁条款并不因此而无效。
第三,关于仲裁协议的效力的确认主体,根据有关国际公约、各国的仲裁立法及仲裁实践,有权认定仲裁协议效力的机构主要有仲裁机构、受诉法院以及被请求承认和执行仲裁裁决的主管机关。我国仲裁法第二十条第一款规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定”。对此,笔者认为,如果从纯粹法理的角度来看,仲裁协议的效力不应当由仲裁机构来确认。这是因为,第一,仲裁协议是一种程序性契约,其效力的有无直接关系到当事人之间的争议的管辖权问题,直接涉及到当事人的程序性权利。这样的重要事项不宜由仲裁机构来承担;第二,由仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定,仲裁机构往往会基于对案源的考虑,片面地肯定仲裁协议的效力。第三,从仲裁协议的角度来看,仲裁协议意味着双方当事人将彼此之间的实体性争议交由仲裁机构裁决,而并不意味着将彼此之间的仲裁协议的效力问题交由仲裁机构来认定。因此,由仲裁机构对仲裁协议的效力作出认定,缺乏法律依据。
综合以上分析,笔者认为,在存在仲裁协议的情况下,对仲裁协议的效力的确认,是对案件进行实体性审理和裁判的基本前提;仲裁协议的效力取决于仲裁协议本身;仲裁协议的效力应当由人民法院进行认定。
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