我国《中华人民共和国企业破产法》第28条第2款规定:“已作为担保物的财产不属于破产财产”。这意味着,别除权人有权就别除权标的物优先受偿,其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求,破产清算组也不得擅自将别除权标的物纳入破产分配。只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿程序时,其别除权标的物才转变为破产财产。按照这一规定,别除权标的物虽然也是破产人的财产,并且可能在破产宣告后为清算人接管(已经被担保权人占有的除外),但为了实现别除权的优先受偿,需要将别除权标的物与破产财产区分开来。
债权人在破产程序中享有和行使别除权,需具备以下条件:
(1)债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权,必须符合《民法通则》、《合同法》和《担保法》的有关规定。例如,当事人之间的借款合同,必须具备行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或社会公共利益的基本条件,同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同,必须采用书面形式,其标的物必须符合《担保法》的有关规定,并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的,不得在破产程序中享有别除权。
(2)债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权,还必须符合破产法的有关规定。具体说,有以下三项:
①债权和担保权必须指向破产人及其财产;
②债权和担保权必须成立于破产宣告以前;
③债权和担保权的成立不得违反破产法的禁止性规定。
(3)债权已依法申报并获得确认。根据《中华人民共和国企业破产法》第9条的规定,有财产担保的债权和无财产担保的债权均应当进行申报。逾期未申报的视为自动放弃。又根据该法第15条的规定,已申报的债权,无论有无财产担保,均应接受的审查。只有经过债权人会议确认的债权,方可依破产法的有关规定行使权利。所以,未获得债权人会议确认的有担保债权,不受别除权制度的保护。
在别除权人占有标的物的情况下,清算组对其权利有异议,或者认为标的物价款超过了债权数额,因而应当归还超过部分的,可以直接提出归还请求。如果双方经协商不能达成一致,可以诉请人民法院裁决。
在别除权人不占有标的物的情况下,别除权人向清算组主张权利遭到拒绝的,或者别除权人不向清算组归还超过债权数额的标的物价款的,如果双方经协商不能达成一致,可以诉请人民法院裁决。
别除权标的物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分,应当归还破产财产。其价款不足清偿全部债务的,不足清偿的部分作为破产债权,通过清算分配程序受偿。
结合本案,破产财产包括:流动资金70万元、自有设备,折价120万元。抵押权人优先受偿后。如果有剩余,也属于破产财产。
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