②破产企业在抵押物灭失的情况下，抵押权人的别除权是否随之消失。有人主张在这种情况下，抵押权人的别除权随之消失。笔者认为这种观点值得商榷。抵押权的本质除具有优先受偿性等特征外，还具有物上代位性的法律特征。抵押权为价值，即由抵押物的交换价值实现债权清偿。因此，抵押权并不专注于物的实体，主张的是其抽象价值，所以它的效力可及于抵押物的代替物，也就是可以从抵押物的代替物中得到优先受偿。而一般的物权不具有这种性质，一般物权随着标的物的灭失，物权便不复存在。而抵押权为特定价值权，可不拘于实体折，故有全权一样的可代替性。这里的“代替物”是指那些因抵押物质的买卖、租赁或毁损、灭失而转换来的赔偿金等，是一些金钱货币。抵押权人基于代替性原则，可就这些金钱货币即抵押物的代替物实现优先受偿。

　　③破产企业将其抵押财产租赁给他人如何处理？笔者认为，根据我国法律规定，应确认这种租赁关系是具有法律效力的，但当抵押人破产时，抵押人仍对已租赁的抵押财产享有别除权，但在处理抵押财产时须注意的是，在同等条件下，承租人对其已租赁的抵押财产享有优先购买权。

　　④ 债务人有多个债权人，将其全部财产抵押给其中一个债权人而申请破产，如何处理？笔者认为，这种情况应适用最高人民法院法复[1994]2号文件精神的规定，即在债务人在有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人而申请破产，显然侵犯了其他债权人的合法权益，应认定其抵押协议无效，抵押权人于此种情况下不能享有别除权。

　　2、质押权及其行使。质押又称质权，是指为担保一定债权而成立的，债权人对于债务人或第三人转移占有而提供担保的特定财产或权利就其交换价值优先受偿的物权。我国于1995年10月1日实施的担保法明确规定了质押这种担保的法律形式，因此，今后质押权人在债务人破产的情况下，对破产企业享有别除权。根据我国立法，质押又分动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押是指债务人或者第三人将其权利凭证移交给债权人占有，债权人有权依照担保法规定，以该权利折价或者拍卖，变卖该动产的价款优先受偿。

　　实现质押须注意以下问题：

　　①在我国担保法实施前，已经签订了抵押合同，并交付占有的动产及权利，如债券、存款单等，具有质押内容的抵押行为，仍应按抵押确定其效力。

　　②进行质押后，财产在质押权人处保管，债务人破产后，质权人仍应进行债权申报，但在处分质押物质时，质押权人有优先受偿权。

　　③已经签订的质押合同尚未履行时，债务人破产而标的物尚未交付，则应根据我国担保法之规定确定质押合同无效，债权人对其约定的质押财产不享有别除权。

　　④在既有质押又有保证的情况下，质押权人应首先处分质押物，因质押物具有担保物权性质，而后才能向保证人主张权利。

　　⑤关于质押权的实现，在债务人破产后，质押权人可以通过拍卖实现债权，但也可以和破产企业的清算组约定以移转所有权的方式来满足债权的清偿，而不必经过拍卖程序，例如约定即将到期的存单、债券所有权归债权人所有。

　　3、留置权及其行使。所谓留置权是指合同权利人对于依法所占有合同义务人的财产，在义务人不履行义务时，权利人有权依法扣留并依法予以变卖，从变卖中优先受偿。对于留置权可否成为别除权，我国也有的学者认为留置权不是从留置物上直接得到清偿的权利，民事留置权一般在破产法上不能成为别除权的基础权利，而我国又不存在民事留置权和商事留置权的划分，所以留置权不能作为别除权优先得到清偿。本文认为，我国现行法律对留置权作为别除权的基础权利没有任何限制性的规定，因此，对于留置权这种担保物权，具有特权法定性、优先性、排他性、独立性等一切基本特征，故应当作为别除权，享有优先受偿的权利。

　　留置权行使别除权时，应当注意以下几点：

　　①留置权人必须通过合同关系合法占有破产人的财产，如果留置权人对留置物的占有关系已因自己的过失或第三人的过失，或是基于自然的原因（不可抗力）而毁损或灭失；或是留置权人已放弃自己对留置物的占有，则留置权人的别除权就随之丧失。

　　②留置权人所占有的破产企业的财产，必须与破产企业所不履行的债务之间有牵连关系。即留置权人所占有的破产企业的财产，必须以破产企业未履行债务为发生根据。

　　③ 留置权人在行使别除权时，不以破产企业所负债务已达清偿期限仍不履行为限。只要在债务人破产时，仍未履行自己的债务，别除权人即可对该债务有关的财产行使别除权。其依据是我国破产法第32条的规定，即破产宣告时，未到期的债权视为已到期的债权进行清偿。这一点显然与普通留置权有所不同。

　　二、定金在破产案件中的法律适用

　　定金是指合同的一方当事人为了保证合同的履行，而预先向对方交付的一定数额的货币。当定金所担保的合同履行之后定金应当收回或抵作价款，给付定金一方不履行债务时，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务时，应当双倍返还定金。

　　定金是我国一种法定的担保方式，那么，在以定金作为担保方式的合同双方，接受定金的一方破产，其所接受的定金，能否作为产生别除权的基础，有一种观点认为，既然我国立法规定了定金是一种担保方式，那么当接受定金并违约的一方破产时，其所接受的定金，应属特定财产，给付定金的一方可以享有别除权，优先取回所付定金。笔者认为，定金担保是担保债务履行的方式，仅是一种特定之债，不构成特权担保。因此，其定金的给付以及定金的返还，属于纯粹的债权关系。所以定金担保不具有以特定物为标的之物权担保的优先受偿效力，不能作为别除权的基础。

　　三、有保证的债权在破产案件中的法律适用

　　保证是指债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保制度。在成立保证担保的情况下，如果债务人不履行债务，由保证人代为履行或承担赔偿责任或连带责任。

　　保证担保与其他担保方式不同的是涉及到三方主体，形成三种法律关系。三方主体为：担保权人、主债务人、保证人，形成的三种法律关系为：担保权人与主债务人债权债务法律关系；担保权人与保证人之间的保证法律关系；保证人与债务人之间的委托法律关系。