在刑事诉讼法规定的五种强制措施中， 监视居住处于最为“尴尬”的境地： 在理论上， 较少为学界所关注; 在实践中， 较少为公安司法机关所采用; 在刑事诉讼法即将进行再修改之际， 再一次面临着存废之争。在有关学者拟定的“刑事诉讼法( 第二修正案) 学者拟制稿”中， 明确取消了监视居住措施。[1]而在有关学者拟定的“刑事诉讼法再修改专家建议稿”、“模范刑事诉讼法典”中， 则保留了监视居住措施。[2]赞同取消或保留监视居住的学者均不乏其人，而实务部门的大多数同志则认为应当取消该措施。那么， 刑事诉讼法再修改到底应当取消还是保留监视居住措施?

　　笔者认为， 固然由于立法上的不足以及执行中的偏差， 监视居住的实践运行效果确实差强人意， 存在一些问题， 但是， 是否就因噎废食， 在刑事诉讼法再修改时取消这一强制措施， 则值得慎重考虑。刑事诉讼法再修改时， 如果对监视居住简单地一刀切， 一废了事， 未必是理性的选择。监视居住有特定的适用价值， 仍有保留的必要性， 合理的做法是针对其在立法和实践中存在的问题加以改革完善， 使其充分发挥在刑事诉讼中应有的效用。

　　一、为监视居住辩护： 对其存在问题的反思

　　主张取消监视居住的学者主要认为监视居住存在以下问题： 与变相羁押之间的界限不宜把握， 执行难度大; 增加了执行机关的诉讼成本， 不符合诉讼经济原则; 适用条件模糊， 适用率低， 实践价值不大; [3]在立法上存在对“住处”与“指定居所”的界定不够清楚、缺乏监督制约机制等缺陷; 在执法上存在混淆了“住处”与“指定居所”之间的关系、执法主体和执法方式错位等偏差。[4]此外， 在某市人大组织的对监视居住实施现状的调查中， 发现其适用中存在执行场所不符合法律规定、执行机关错位、措施被滥用、超期现象比较严重等问题。[5]笔者认为， 监视居住存在的前述问题， 应当客观地加以分析， 有的问题确实应予纠正， 而有的问题则应当深入思考其产生的原因进而反思现行立法是否适当。

　　1. 关于监视居住与变相羁押之间的界限问题。按照刑事诉讼法的规定， 监视居住的法律性质是一种限制人身自由的强制措施。但是刑事诉讼法又规定， 被监视居住人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的， 未经批准不得离开指定的居所; 未经执行机关批准不得会见他人， 且这种状况最长可以持续六个月甚至更长。即使仅从字面上理解， 这与羁押没有太大的区别， 只不过把羁押地点从看守所改到了被监视居住人的住处或者指定的居所， 把监视人由武装警察改为了侦查人员或司法警察， 其严厉程度在某些方面甚至超过拘留、逮捕这两种羁押性措施。笔者认为， 问题的症结在于， 刑事诉讼法既要将监视居住定性为一种限制人身自由的措施， 却又规定了基本等同于剥夺人身自由的相关要求， 这必然导致监视居住与羁押之间的界限不易区分， 尺度稍微把握不当， 就会成为变相羁押。而解决这一问题的路径， 并不是取消监视居住， 而应是如何使其法律属性与相关要求之间彼此协调。

　　2.关于监视居住的诉讼成本问题。诚然， 就个案而言， 采用监视居住确实增大了办案机关的诉讼成本。但是， 诉讼成本的计算应当是多维的： 其一， 刑事司法的成本原本就高， 正如美国法经济学家大卫·D·弗里德曼指出： “要使刑事司法变得有意义就要求我们严肃考虑它的成本。为阻止犯罪我们必须抓住罪犯并惩罚他们。这两种活动都是代价高昂的”; [6]其二， 如果通过采取监视居住取得了更好的司法效果，成功地打击了个案犯罪， 从而威慑了潜在的犯罪分子， 进而减少了犯罪， 则从诉讼总成本的角度来计算是更经济的。因为“犯罪越少发生， 我们花费于逮捕和惩罚犯罪者的成本就越低。如果减少犯罪的重要性超过每个犯罪的成本的增加， 增加预期惩罚就会减少执法和刑罚的总成本。”; [7]其三， 监视居住在实践中的适用率较低， 这意味着其总的诉讼成本并不高。退而言之， 在特定的案件中为了有效打击犯罪，即使付出较高的诉讼成本也是必要的。

　　3. 关于监视居住的适用率低的问题。司法实践中， 监视居住的适用率确实较低， 但各地情况也不一样。笔者认为， 监视居住的适用率低并非其缺陷： 第一， 既然监视居住与变相羁押之间的界限不好把握，那么如果大量适用监视居住， 也就意味着变相羁押这种侵犯人权的现象可能大量增加; 第二， 监视居住原本就处于取保候审与逮捕这两种常用的强制措施的“缓冲地带”， 其适用率如果比逮捕或取保候审的适用率还高， 是不正常的; 第三， 刑事诉讼法规定监视居住和取保候审的适用条件是同一的， 这本身就压缩了监视居住的适用空间， 自然会造成其适用率低。

　　4.关于立法上对“住处”与“指定居所”的界定不够清楚、执行场所不符合法律规定问题。首先， 从立法技术上说， 在刑事诉讼法典里对“住处”和“指定居所”作出详细解释是不可取的。如果对每个法条中涉及的名词的含义或范围都必须作出解释， 会导致法条过于繁琐。其次， 对于实践中基本上是在拘留所、留置室进行监视居住或给犯罪嫌疑人、被告人指定居所进行监视居住的问题。[8]笔者认为， 前一种情形确实属于执法上的偏差， 应予纠正， 但后一种情形则有其相对的合理性。刑事诉讼法规定在“固定住处”进行监视居住本身就不够妥当， 既无法防止被监视居住人利用其共同居住人进行妨害刑事诉讼的活动， 又会牵涉到被监视居住人的共同居住人的权益如何保护的问题， 相反使执行机关陷入被动， 而在指定居所进行监视居住则可以避免这些消极因素， 因此， 实践中执行机关给犯罪嫌疑人、被告人指定居所进行监视居住是可以理解的。

　　5.关于执行机关错位的问题。根据刑事诉讼法的规定， 监视居住由公安机关执行， 但实践中有观点认为， 对职务犯罪案件检察机关可以自己执行监视居住。表面上看， 这种观点有违刑事诉讼法的规定， 但是反过来思考， 检察机关办理职务犯罪案件由公安机关执行监视居住是否适当值得商榷。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》， 监视居住由派出所执行。而派出所原本就承担着繁重的刑事司法、治安管理等工作任务， 且警力有限， 在这种情况下， 让其再执行监视居住， 无疑将极大地增加其工作负担， 也会影响监视居住的实际效果。而检察机关本身拥有司法警察队伍， 且其工作任务并不繁重， 因此， 由检察机关派司法警察执行监视居住较之由公安机关的派出所执行监视居住更为合理。