如前所述,以英国为代表的采用使用原则的法律制度通过其独特的诉讼形式——假冒诉讼实现对商标使用者的保护,也就是说,商标使用者通过商标的使用所获得的权利只有凭借假冒诉讼才能真正实现。而假冒诉讼的成立依赖于原告在公众中享有贸易声誉的个案证明。为了提供个案的证明,原告必须付出巨大的努力。对此,英国学者认为,尽管假冒诉讼有益于商标使用人,但是该诉讼所要求的信誉证明有时却使原告付出了高昂的代价。与假冒诉讼的高成本相比,英国《商标法》为商标注册人所提供的侵权诉讼则要廉价得多。在侵权诉讼中,由专利局盖印颁发的注册证书被视为原告拥有信誉的证明。(注:参见艾弗尔.J.G.戴维斯:《英国商标法》,载李继忠、董葆霖主编:《外国专家商标法律讲座》,工商出版社1991年版,第85页。)在其他国家,商标注册人可以凭借法律赋予的禁止权排除他人对其商标的任何使用。上述两种诉讼成本的差别实际上折射出分别依据使用原则与注册原则所产生的权利的区别。有美国学者从财产概念与商标注册证的关系的角度指出:“实践中,财产概念常常依赖于商标注册证的支持,在不正当竞争的案件中常常缺乏‘所有权的证据’”。这可以从一个侧面说明上述问题。
然而,注册原则本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原则的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件,这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用,这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商标的激增,又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。凭借这种权利,注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上,申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势,产生权利分配上的不公平,在客观上助长了危害不小的“”现象。与此相反,使用原则在这方面却体现了其合理性。它容许在在先使用人和在后的诚实的使用人之间存在一种利益平衡。例如,“假冒诉讼”所关注的是贸易中实际存在商业信誉的事实,这种商誉既可以是由在先使用人也可以是由在后的诚实的使用人培育起来。因此,以商标的使用为基础的使用原则有其公平、合理的一面。
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