愈演愈烈的达能娃哈哈之争，是一场闹剧吗?如果是，那也是一场严肃的闹剧，对簿公堂就理应对是非作出裁决。

　　四个月来，一个情理法编织的漩涡。双方你来我往的口水战就像一出越来越混乱的皮影戏，真相变得越来越莫衷一是，枝节一跃成了大树，本质少人问津。我们到底应该怀着什么样的心情和标准，来看待这一典型的中外企业之争?

　　现在，双方终于归于短暂的法律静寂，法律，成为双方共同选择的皈依。这是矛盾的激化，却也是厘清是非最值得信赖的标准。

　　然而，即使在白纸黑字的同一法律条文面前，分歧，依然在繁衍。

　　7月24日，本报组织独立的、与双方无关的法学领域专家与实战律师，在相对充分了解达能娃哈哈合作历程基础上，展开研讨与辩论模拟。

　　合同是否有效?

　　<21世纪>：依据娃哈哈观点，由于商标折价作为入资没有实现，因此类同于注册金不到位，合资公司根本就没存在过。那么1996年的合资合同是否有效?

　　游闽键：转让协议，我们认为应该是有效的，当然国家工商总局出了一个文，我们认为这个文是有问题的，我认为这不是行政行为。

　　这个文所依据的法律规定是<企业商标管理规定>，其实这个规定在2001年就废止了，行政行为要有时间效力的，不能1996提出这个申请，2007年给出一个批复，否则这个行政效率也太低了，11年的时间才决定到底批准不批准，我觉得这是一个问题，这个转让协议，我赞同斯律师观点，这个转让协议是有效的。

　　斯伟江：(商标转让)国家商标局说没有批准，但它没有给出书面的驳回申请的决定，这不符合相关法律规定。根据商标管理条例，对于影响公共利益的商标转让申请，商标局应予以驳回，同时给予申请人书面的驳回申请的通知。根据当时的细则，达能娃哈哈可以在收到书面通知的15天内提起复议，进行复审，商标局如果不给驳回通知，等于剥夺了申请人提出复议的权利，不发通知是否算是一个行政行为很难说。

　　最关键的一点，就是商标过户是否是商标转让合同生效的必要条件?商标法没有规定商标转让合同在备案之后才生效。根据商标法的规定，只能对产生混淆、不良影响的，影响社会公共利益的商标转让不予核准，根据当时的情况不予核准的，在中国加入WTO之后，相关争议应由司法终局裁定，是否混淆必须由法院决定。根据合同法规定，影响公共利益的合同是无效的合同，如果法院确认商标转让影响公共利益，这个合同就无效了。所以商标局的核准不是终局的，商标局也不能判定是否影响社会公共利益。目前是否影响社会公共利益要根据最高院的司法解释和合同法的规定来判断，违反相关规定的就无效，不违反规定合同成立即有效。

　　刘春泉：我觉得合同成立、生效、履行在法律上应该是不同的。由于它的几份协议都是签订在1996年和1999年，按照过去的经济合同法成立即生效。签定合同一方都是娃哈哈集团公司，另外一方是娃哈哈的合资公司，都是中国法人，所以它适用经济合同法而不适用涉外经济合同法。

　　合同效力大致有四种情况，合同有效、无效，部分有效、部分无效，还是一种情况是效力待定、不生效，我的观点是本案中商标转让合同有可能不生效，无效的可能性概率不是很大。除非你按照新的合同法证明它无效，如果按照老的合同法无效，根据最高法院实施合同法的司法解释一的话，要适用新的合同法，那就有效了(换言之，根据经济合同法不论有效或者无效，只要根据统一合同法有效，就有效)。但是我认为最高法院司法解释并未提到合同不生效的情况适用新法，不生效也是一种情况，不违反法律，因此，合同若不生效还应适用旧法。

　　此外，合同的效力和商标的权属是两个概念。为了便于理解，比如最近物权法宣传得比较充分，按照物权法，如果一女二嫁，虽然签的两份合同都有效，但是对于房屋的权属，过户了登记给谁就是谁的。这是物权登记的公示公信原则，商标也是有登记的，登记有公示和公信效力的，公示效力通俗一点说就是全国人民都看到了，公信效力就是登记权属归谁了就是谁的，但是这不影响签订合同的效力，这是两个不同的观念，所以我的结论是合同有效，不代表商标权属就一定能到合资公司去。

　　游闽键：为什么不能到达能手里?

　　刘春泉：你要核准，即使按照新的商标法规定，关于商标转让权属登记，商标局是有批复的，受让人取得商标是以核准后公告之日起算。

　　游闽键：你说合同有可能是有效的，假定合同有效，达能还是拿不到商标?

　　刘春泉：也有可能。

　　游闽键：为什么?

　　刘春泉：合同的履行和合同有效性不能完全等价的。不是所有的有效合同都要履行的。比如如果是标的是特定物，灭失的话，实际合同就无法履行了，导致的结果是按照合同有效承担违约的责任，但是合同不能履行了。要继续履行的话就要根据中国的法律，合同的有效除了判定效力以外，<民法通则>第六条民事行为除了遵守法律之外还要遵守政策，商标局对于合同转让的核准可以根据政策进行审查。如果审查不予核准，那就是合同无法实际履行。

　　斯伟江：对于产生混淆、误认、不良影响的商标转让不予核准，其他一定要核准的。

　　是否放弃了行政诉讼?

　　刘春泉：行政诉讼法是1990年生效的，不管是达能还是娃哈哈，如果商标局当时不给予答复，这个合同是1996年签署的，如果任何一方认为商标局不予答复属于行政不作为的话，是可以起诉的，当时就可以寻求救济。

　　游闽键：不作为是它授不授权的问题。

　　刘春泉：你可以起诉，但你没有起诉，意味着你放弃权利。如果当时没有行政诉讼法，当事人没有救济渠道，当然是不对的，但是事实上是有，不过你自己放弃了，或者也可能是对于中国法律的研究还不够深入。

　　游闽键：刚才你说的问题，我们假设转让协议是有效的，我们现在讨论就是基于转让协议是有效的，你刚才又说有效的协议可以不履行，这儿就有一个障碍，现在涉及一个问题即国家商标总局是根据现有法律框架核准这个商标，还是根据当时的法律框架核准商标的转让协议，这个是我们要考虑的。因为申请之初与商标局出文的日期间隔了11年，法律框架已经发生变化。

　　斯伟江：原来可能考虑混淆、误认问题，现在商标法也是这个标准，混淆、误认才会被驳回。对于商标局的驳回决定，现在可以提起行政诉讼。