【案情】

　　张小姐与李先生经人介绍相识相恋。2002年，二人举行婚礼后同居生活，直至2007年才补办了结婚登记手续。张小姐因接受过肠结核手术导致输卵管堵塞，一直无法生育。2008年，二人商议后共同收养了一名刚出生的女婴，但迟迟没去办理，也没有给孩子上户口。今年3月，张小姐与李先生因感情出现危机，到法院要求离婚，双方均争取未满周岁养女的权,并要求对方支付抚养费。

　　【争议】

　　审理案件时，对未经合法收养的子女应当如何处理?抚养费应如何承担?有两种意见。第一种意见认为，女婴应当随张小姐生活，李先生承担抚养费。理由是：二人收养女婴虽然没有办理收养手续，但是他俩均符合收养子女的条件，已经形成了事实上的。如果法院不对养女的抚养问题作出判决，不但会伤害女婴，也给社会稳定埋下不安定的隐患。张小姐不能生育，而女婴尚未满周岁，根据《》和《妇女权益保障法》的有关规定，养女随张小姐生活更为适宜。但如果让张小姐独自承担抚养费，她也难以负担，这也与我国法律规定的公平原则和保障妇女儿童权益法规相违背，故李先生也应共同承担抚养费。

　　第二种意见认为，本案不应处理女婴的抚养问题。理由是：根据我国《》的规定，收养小孩应当办理收养登记，未办理收养登记的收养关系不成立。张小姐和李先生收养女婴，但没有办理收养登记手续，因此双方不能成立收养关系。而且张小姐和李先生离婚在即，已经不可能继续共同抚养女婴，双方应协商解决女婴的抚养问题。如果一方愿意收养女婴，就应当自行去办理收养登记，并独立承担抚养费。如果双方均不愿收养女婴，则应把女婴送还送养人或者送交福利机构，法院不应审理。

　　【探究】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第14条规定：“《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。”可见，事实收养关系只能存在于《收养法》颁布实施前已经形成的收养关系，《收养法》实施以后，公民应当按照该法的规定收养子女。我国《收养法》于1992年实施，而张小姐、李先生是在2008年抱养女婴，因此他们的行为不能构成事实收养关系。

　　《收养法》第15条第1款规定：“收养应当向县级以上的人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”依法进行登记是收养关系成立的形式要件。《收养法》第6条规定：“收养人应当同时具备下列条件：(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满30周岁。”张小姐因病与李先生结婚多年没有生育，二人符合子女收养的实质要件，但由于他俩没有办理收养登记手续，因此与女婴之间没有形成法律承认的收养关系。根据《收养法》第23条：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系”的规定，张小姐、李先生与女婴之间也不具有父母子女之间的抚养权利和义务。因此，法院审理张小姐和李先生的离婚案时，不应审理女婴的抚养问题。