对第一种进路进行分析:法官因缺乏专门知识而决定委托鉴定,对于鉴定结论可靠性的确认,完全期待缺乏专门知识的法官通过自由心证来决定,难免有些牵强。“当外行依赖专家时,外行对专家的依赖必定是盲目的。尽管他认为专家意见的接受者(外行)能够从一个来源(专家意见)中获得知识,但是,他却得出了外行盲目地信任专家意见的结论。”[3]一旦法官遇到发生争议的鉴定结论时,解决的途径必然为补充鉴定、重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定,只是一次鉴定,不是对原来鉴定的审查,况且又会导致多种鉴定结论的出现,法官面对冲突的多个鉴定结论更是雾里看花、扑朔迷离。“在有多数鉴定结果,须选择判断时,亦无法期待法官所选择者即为正确者。”[4]这种进路并没有使问题得到真正的解决。

　　对第二种进路进行分析:鉴定人中立是保证鉴定结论质量的一个重要的因素。但因鉴定结论属于鉴定人的意见,具有较强的主观性,特别是在多人鉴定时,不同鉴定人的鉴定意见存在分歧,仅靠鉴定人的回避或宣誓无法解决问题。况且回避或宣誓作为形式上的控制措施,难以对利欲熏心的鉴定人起到保障鉴定结论可靠性的作用。因此,过度地期待鉴定人中立来保障鉴定结论的正确似乎也难以产生实际的效用。

　　对第三种进路进行分析:当事人是诉讼利益的承担者,诉讼结果与其存在着利害关系,他们是与案件具有最密切关系的人,必然能够期待他们行使鉴定结论的质证权来推动对其正反两方面的评论。通过双方对鉴定结论可靠性的揭露与支持,使法官在双方的辩论中冲破迷雾,兼听则明,从双方的评论中决定鉴定结论的取舍。可以说,鉴定结论的质证程序是一个积极、有效的判断鉴定的进路。当然也存在消极的方面,如当事人滥用鉴定结论的质证权等问题,但这些完全可以通过质证程序的限制或控制予以避免。基于上述分析,选择强化鉴定程序不失为最佳的路径选择,也是提升鉴定结论质量的突破口。

　　二、 新问题的出现:鉴定结论质证困境的衍生

　　鉴定作为证据方法,鉴定人应当出庭作证,在宣读书面鉴定结论的同时,对自己作出的鉴定结论进行补充性口头解释。各国法律大多规定了鉴定人出庭作证的义务。全国人大常委会《关于管理问题的决定》第11条规定:“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。”我国《刑事诉讼法》第156条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问”。“审判人员可以询问证人、鉴定人”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第145条、第148条规定:“向鉴定人发问,应当先由要求传唤的一方进行;发问完毕后,对方经审判长准许,也可以发问。”“审判人员认为有必要时,可以询问证人、鉴定人”。但因公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人或审判人员缺乏专门知识,或者逾越自己专业能力造成发问的阻却,甚至出现滥用提问权利,使鉴定人面对提问而无奈,或鉴定人的回答使法官更困惑。同时,“法官与鉴定人之分歧意见常是因彼此之思考方式及专业之活动方式不同所致,科学的目的和法律的目的完全不同,因此,科学家和法官、检察官、律师常因彼此的做法而感到沮丧,??法律人希望科学家能坚定而言简意赅地提出科学概念,但科学家为了达到法院或律师所要求的简易翻译而感到不耐烦”,“法官除须面对鉴定专家提出的科学证据是否为科学知识之困难外,法官或因固守法律赋予其审判之义务,或因缺乏科技知识之专业素养,或因案件负担沉重或其他理由,在调查及评价鉴定证据时,尚面临许多问题。”[5]于是,鉴定人的出庭作证有可能引发鉴定人的无奈与法官的困惑。