一、考点

　　（一）罪刑法定原则：

　　思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权）

　　形式的侧面：

　　（1）法律主义（成文法主义）

　　（2）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往

　　（3）禁止有罪类推

　　（4）禁止绝对不定期刑

　　实质的侧面：

　　（5）明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。

　　（6）禁止处罚不当罚的行为

　　（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚

　　（二）刑法的解释

　　任何解释都必须符合刑法的目的。

　　文理解释就是用条文用字的通常意义来解释法条的法律意义。

　　论理解释就是以法条在整个法律中的地位以及法条与其他法条之间的关系，对法条做出符合刑法目的阐释。论理解释是对文理解释的一个补充。论理解释的内容如下：

　　1、扩大解释： （1）第49条：“审判时怀孕的妇女”，“审判时”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”。（2）第116条：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工具使用的大型拖拉机（刑法理论上的扩大解释）。（3）第196条：“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。（4）第205条：“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。（5）第238条：“债务”包括非法债务。（6）“文物”：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”（7）第341条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。

　　2、  缩小解释：（1）第111条：“情报”：“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。（2）第133条：“逃逸”：为逃避法律追究而逃跑。（3）第303条：“以赌博为业”，指以赌博所获收入作为主要生活来源或者腐化生活来源。

　　3、  体系解释

　　4、  补正解释：第63条：减轻处罚指的是在法定刑幅度“以下”执行。此处“以下”不包含本数。

　　5、  当然解释

　　6、  历史解释

　　7、  比较解释

　　8、  目的解释

　　二、题目：

　　例1：罪刑法定原则的内容是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，因此，只要法律有明文规定，不管该规定的内容如何，都不违反罪刑法定原则。

　　请对此判断进行评析。

　　参考答案：

　　罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。它既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。罪刑法定原则既有沿革意义的思想渊源，更有现实意义的思想基础，既有形式的侧面，又有实质的侧面。

　　一、认为罪刑法定原则就是法律对犯罪和刑罚有明文规定，而不论内容如何的观点，表达了罪刑法定原则的形式的侧面，表达了对法官遵循法律的基本要求。有其合理性。

　　罪刑法定原则的现代思想基础之一是民主主义，由人民选举产生的代表组成立法机关来制定刑法，即刑法体现人民的意志。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚，完全由司法机关自行决定，就违背了民主主义原则。当然违背了罪刑法定原则形式侧面的法律主义。由于刑法是人民意志的体现，司法机关也不能随意解释刑法。司法机关的任务是忠实的执行法律，而不是评价或者篡改法律。这反映了形式法治的要求。

　　二、但是不关心刑法规定内容的观点本身违反罪刑法定原则的实质性要求，具有不合理的方面。

　　不关心刑法内容的观点，会导致在罪刑法定原则之下容忍两种不合理的情况：一是法律本身规定不明确，用语含混；二是制定具有干涉性和残酷性的刑法，即“恶法亦法”的情况。

　　罪刑法定的现代思想基础是民主主义与尊重人权主义。这两个思想基础也决定了罪刑法定原则的实质侧面。因为刑法的内容是由人民决定的，故立法机关不得制定违反人民意志的法律。最容易违反人民意志的，就是法律规定不明确和制定摧残人民的“恶法”。所以罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面：一是刑法规定的明确性；二是刑法法规内容的适正性。

　　（一）明确性原则

　　要求刑法法规的内容不能含混，必须具体、明确。如果构成要件的内容不明确，人们无法根据法律对自己的行为后果进行预测，就和罪刑没有法律规定无任何区别。含混的刑法规定必然导致司法机关扩大处罚范围，违背人民意志。

　　（二）内容适正性原则

　　要求刑法的处罚必须是适当和公正的，只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。包含了两个要求：一是禁止处罚不当罚的行为；二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。这样才能防止立法者过度侵害国民的自由，过度侵害犯罪人的自由，促使其建立实现公正、平等的刑罚体系。内容适正性原则反对恶法亦法。

　　总之，实质侧面是为了使罪刑法定成为尊重个人自由、实现社会公平、不仅限制司法权而且限制立法权的原则，是为了实现实质的法治。

　　三、结论

　　认为罪刑法定原则就是法律对犯罪和刑罚有明文规定，而不论内容如何的观点，本身是片面的，仅反映了罪刑法定原则形式方面的要求，却背离了实质方面的要求。对罪刑法定原则的理解，必须建立在此原则的现代思想基础上，进行全面的解释，使其既符合形式法治的要求，又符合实质法治的要求。

　　例2：习惯法能否成为刑法的渊源？（联想06年卷四第六题：某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”请： 比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。）

　　参考答案：

　　习惯法的含义是，当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，就称为习惯法。

　　罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。其思想基础是民主主义和国民具有预测可能性。

　　在一定范围内，习惯法最能体现民意，最符合罪刑法定原则中的民主主义思想的要求。但是根据预测可能性的原理，则必须排斥习惯法。

　　首先，习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的时代，习惯法作为刑法的法源已不可能。

　　其次，习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果。

　　第三，习惯法通常适用于狭窄限定的各类人好关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具有一般性。

　　结论：习惯法的上述特点，决定了其难以起到限制司法权力的作用。刑法比其他任何法都更需要法的安定性，只有成文法才能保证法的安定性，因此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。

　　例3：判例法能否、应否成为刑法的渊源？

　　参考答案：

　　判例法，就是以个案判例的形式，表现出的法律规范。简单而言，作为判例的先例对其后的案件具有法的约束力，可以成为日后法官审判类似案件的基本准则。

　　（一）罪刑法定原则要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。在大陆法系国家的刑法中，始终将成文法主义视为罪刑法定主义的第一原则，故反对将判例、判决理由与结论作为定罪量刑的法源。即判例“法”是不存在的，法官不可能创制新罪名。

　　虽然大陆法系国家也有被称为判例的文献，它们对下级法院的判决也具有指导作用，但它们只是作为对成文刑法的解释例适用的，而不是刑法的渊源，任何法院都不能将以往的判决作为定罪量刑的法律依据。

　　（二）尽管英美法系国家将判例作为法源，但并不能成为大陆法系国家采取这一立场的理由。判例主义本身存在问题：

　　首先，判例法至少在程序上违反民主主义原理。并不是人民选举的代表在制定刑法。

　　其次，法官造法的判例法实际上是溯及既往的法律。作为法源的判决及“初见案件”，要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能。

　　再次，过时的判例会影响现在案件的审理。如果恪守判例，会损害具体案件处理的正义性；如果否弃先例，就会损害人民的预测可能性。

　　正因为如此，即使在实行判例法主义的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法领域造法。

　　（三）结论：判例法不能、也不应成为大陆法系国家的刑法渊源。

　　例4：下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？

　　A.罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往

　　B.罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系

　　C.罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应

　　D.罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度