我国著作权法新增的信息网络传播权利与传统方式的著作权利、邻接权利(注：邻接权为著作权法权利设计所衍生的一种权利，即作者将作品交给邻接权人传播，作者仍享有对原始作品的著作权，而邻接权人对传播中的作品享有邻接权，可以禁止他人未经许可复制、转播等。)的区别，厘定相互关系与界限，对于我们充分理解信息网络传播权利，统一学界认识，完善司法制度，均有重要的意义与作用。

　　一、网络传播权与网络传输权的比较

　　1996年，世界知识产权组织(WIPO)各国外交会议通过了《WIPO版权条约》、《WIPO表 演及录音制品条约》。关于两个条约中Right of Communication的翻译，我国学术界自 1997年郑成思先生发表《两个新的国际版权条约评价》之后，相当一段时间中，均将“ 传输权”与“传播权”混同起来使用。郑先生文中关于“传输权”的阐述，可能因为未 尽注意廓清传播权与传输权界限的缘故，有时认为“《WIPO版权条约》等两个条约既然 把网络传输排除在发行之外了，就理所当然地另加了一项传输权”，有时认为“两个条 约含义下的传播，还可能包含网络传输之外的、更个性的传播形式”[3](P.72)。或许 ，因为英文Communication的某些中译可以既是传播，也可以是传输的缘故，郑先生并 未想区分其中文意义上的不同。但是，由于郑先生在知识产权研究领域的权威地位，此 后的许多论著也大都将“传输”与“传播”混合起来使用，造成网络“传播”专有权研 究某些理解上的不同。因为，在事实上，中文的“传播”与“传输”的概念运用到网络 上，涵义是不甚相同的。

　　首先，网络传播权是版权人在信息网络上的一种权利，特指互联网络上版权人控制、 利用作品的一种形式，而网络传输权则不仅仅局限于版权人控制、利用作品的形式，它 的涵义似乎更为广阔。如电子邮件从一个电子邮箱发至另一个电子邮箱，一个电子合同 从一个网址发向另一个网址，就属于网络传输权，而不属于网络传播专有权的著作权利 。

　　其次，版权人在网上控制、利用作品，是向公众即不特定对象的传播，被服务者尽管 在作品传播后可以依照(on Demand)个人意愿的时间地点阅读、下载，但版权人事先并 不可能预知被服务者的接收情况。而网络传输权则不同，它既包括不可预知的信息传输 ，也包括可以预知的信息传输，甚至包括特定时间、地点的信息传输。

　　综上，网络传输权与网络传播权虽然只有一字之差，其实质与意义却不尽相同。传者 ，递推也;传输，递送之意，从一地输送到另一地，有明确的目的地。传播，扬布之意 ，无明确的接收地。由于忽略传输与传播这种中文的字义差别，导致上述该概念上的混 淆，尽管在实践中尚未给信息网络带来麻烦，但却已在理论上造成了某种程度的混乱， 给读者带来理解上一度的困惑与迷乱。

　　二、信息网络传播权与传统著作权的比较

　　信息网络传播权，系指版权人在信息网络上通过有线或无线的方式传播作品的权利; 传统著作权，则指互联网络出现之前传统文学作品版权人在传统媒介上传播其作品的权 利，如1990年9月7日全国人大常委会第十五次会议通过的著作权法第10条规定的发表权 、署名权、修改权、保护作品完整权以及复制、发行、展览、表演、摄制、广播等等权 利。两者的比较，并非同等地位的两种权利的比较。信息网络传播权是在传统著作权基 础上派生的而又与之有关联的一种著作权利，也即是著作权利的一种。

　　首先，信息网络传播权是版

权人在新生媒介上的一种新生权利。近年，我国学术界、 司法界似乎有人并不同意这种观点，认为一部作品经数字化转换，以数字化方式使用， 只是作品载体和使用手段的变化，并未产生新的作品[4](P.102)。这种说法本身并无什 么不妥。但是，应当看到，“载体和使用手段”的变化不产生新的作品，却可以产生新 的著作权利。正如《WIPO版权条约》导言所指出的“认识到信息和通信技术发展、汇聚 ，对文学、艺术作品的制作和使用，产生深刻的影响”，各缔约方对版权不得不作出新 的规定，其中之一就是扩延版权保护的范围，对作品在信息网络上的传播权利给予版权 保护。尽管《WIPO版权条约》并未如我国2001年著作权法般明确赋予版权人的信息网络 传播权，但已承认信息和通讯技术的发展对版权提出了挑战，传统的版权保护已不能涵 盖新技术所带来的影响和问题。事实上，信息网络传播权是著作权人区别于网下媒介传 播方式的一种著作权利。网下媒介指报社、出版社、广播电台等等，传播方式、手段主 要是有形物(广播形式与手段则既是有形，也属无形);(注：参见我国1990年《著作权 法》。)网上媒介载体是联网的计算机，传播方式是有线传输与无线通讯。任何作品在 网上传播的同时均拥有网下传播的传统意义上的复制、发行、展览、表演等手段的某些 特点，但已不完全等同于网下的复制、发行、展览或表演。盖因计算机联网及信息传播 的虚拟与无形，不同于传统作品固定在有形物上的物理性质之传播。有鉴于此，笔者欣 赏并认为我国明确赋予版权人信息网络传播权，无疑是避免版权纷争的明智之举。

　　其次，信息网络传播权应是一种涵括有线与无线通讯的狭义的传播权利。前一定义， 我国2001年著作权法显然已经明确;后一定义(狭义规范)是一种推断，因广义的信息网 络传播权应包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等等人身权利，而2001年著 作权法规定的信息网络传播权仅仅是著作权人财产权的一项内容，并不孤立于传统的著 作权利而单独存在。诚然，仅此创意，我国关于信息网络传播权的规定已比《WIPO版权 条约》规定的“公众传播权”进步。我国学者认为，WIPO“公众传播权的设定，目前仅 起到宣示作品作者、传播者在互联网上权利作用。公众传播权的实现，离不开现行版权 法规定的各项基本权利，如发表权、复制权、演绎权、发行权、演出权、播放权”[1]( P.19);我国2001年著作权法设立的信息网络传播权，则是一种与传统著作权利如复制 权、发行权、广播权、演绎权等并列并独立的著作权利。(注：参见我国2001年《著作 权法》第10条第1款第5-16项。)

　　再次，信息网络传播权比传统著作权利更依赖于禁止规避技术保护措施。《WIPO版权 条约》之后，为加强网上知识产权保护，各国政府都程度不同地规定了网上知识产权侵 权行为的责任及限制，其中，禁止规避技术保护措施是一重大举措。以美国为例，为实 施美国参加的《WIPO版权条约》、《WIPO表演和录音制品条约》，美国国会通过了《19 98年数字版权法》，对美国法典中的版权法进行了修改，加入了第12章版权保护和管理 系统，其中第1201节，就对这种禁止规避及例外作出具体而严格的规定。这种禁止，连 附属的侵权行为如“主要的设计和生产目的”、“重要的商业目的和用途”、“将其上 市的人或与该人配合的人”，旨在规避技术保护措施的“制造、进口、向公众表示提供 或提供、买卖任何技术、产品、服务、设备、其部件或部分”也在其列，更遑论种种在 实施中的规避技术措施的直接的行为。这是因为网上知识产权的侵权比网

下更加广泛、 更加容易，而网上版权保护从一开始就依赖于标准技术措施。在这点上，对比美国等发 达国家立法，我国在禁止规避标准技术措施方面，至今只有2001年著作权法第47条侵权 行为第6项及2002年计算机软件保护条例第24条侵权行为第32项的原则性规定。这些规 定应该说尚无任何具体的可操作性的规范可言。

　　三、信息网络传播权与传统邻接权的比较

　　讨论这一问题，主要基于近年我国学术界出现一种网上“著作权与邻接权融合”、著 作权与邻接权“相加就是互联网上公众传播权”，以及网上“著作权吞并邻接权”[1]( P.37-38、20)的认识。笔者不赞同这一观点并认为有进一步厘清的必要。

　　1.网上公众传播权与著作权人行使邻接权

　　我国2001年著作权法出台之前，学术界一般都借用《WIPO版权条约》第8条、《WIPO表 演和录音制品条约》第15条的概念，称信息网络传播权为网上公众传播权。有学者充分 肯定了世界知识产权组织通过法律文件认同(注：“公众传播权”概念最早提出者是欧 盟。)的公众传播权是一种“有别于广播、电视上的播放权，是对作者在互联网上权利 的描述”，但却又通过对公众传播权的有关描述，认为“公众传播权的实质是著作权人 直接传播作品、行使邻接权”[1](P.18)，甚至认为是网上著作权与邻接权的融合，是 两者相加的产物。其实，不论是《WIPO版权条约》还是《WIPO表演和录音制品条约》， 其公众传播权均无此涵义。

　　2.网下邻接权与网上邻接权

　　“网上邻接权”与“网下邻接权”均属通俗说法。网下邻接权即传统邻接权，指作品 传播者，包括出版者、表演者、音像制品的制作者、广播组织等对在传播中产生的演绎 作品享有的邻接权利，可以禁止他人未经许可复制、销售、转播等，如海天出版社诉梁 海生、刘威、中国卓越出版公司一案[5](P.3-8)，原告依法取得的专有出版权，尽管案 发在我国著作权法颁布之前，但其权利仍受我国民法通则的保护。

　　尽管互联网的出现使作品传播发生了天翻地覆的变化，产生许多网状特点，也使网下 传播组织的独立传播地位受到了冲击，著作权人可以在网上直接实现作品的传播权利， 即部分拥有网上的邻接权利;但是，这毕竟只是反映了网上的一个侧面。(注：近年舆 论界对互联网上作者传播作品的自由与作用的渲染似有以偏概全之嫌。)换句话说，笔 者认为网上著作权人兼有邻接权的状况与程度十分有限。网上传播发展近十年的现状表 明，一方面，不论是国内还是国外，网下邻接权人早已抢占了网上传播的先机，拥有无 法算计的网上传播组织，包括无数依附于他们的网络服务商;另一方面，著作权人，特 别是个人在网上的力量，相对于传播组织来说只能说是微乎其微，任何著作权人企图摆 脱网上邻接权的控制而传播作品都将是困难甚至艰难的，除非他同时就拥有一个传播组 织，具有一定知名度或点击率的网站。也即是说，笔者同意网上著作权人可能行使部分 网上邻接的权利，但不能同意网上“著作权吞并邻接权”的说法;也不认为网上已经出 现著作权与邻接权融合，出现什么“万人出版者的时代”[1](P.37)，或所谓的终极传 播组织的独占传播者地位已经丧失。(注：我国学术界在这方面的相关理论，显见是受 到西方网络传播理论的影响。这种理论不仅片面强调了网上自由，更提出了网上国家的 构想，对传统国家概念与国家权威形成了挑战。参见《国外社会科学文摘》2001年第2 期，第6-13、16-17页。)尽管笔者也愿意看到这

种局面的早日到来，但我们必须清醒地 看到，在现代社会，网上的邻接权利与网下的传播组织一样会受到约束和规范，在一些 国家里，可能还会因为其传播特点，受到更多严格的控制。世界上只要有国家，有阶级 存在，著作权人在网上的传播自由与空间，终究要受到不同程度的限制或抵制。认识这 种规律，才能不犯或少犯错误。

　　3.信息网络传播权与网上邻接权

　　如前所述，狭义的信息网络传播权仅指我国2001年著作权法第10条第1款第12项规定的 著作权利，并不包括网上传播组织的邻接权利。但是，广义的信息网络传播权例外，如 著作权法第4章专门规范邻接权利的“出版、表演、录音录像、播放”中第37条之6项权 利，就规定表演者“许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬”;第41条 规定录音录像制作者享有许可他人“通过网络向公众传播并获得报酬的权利”。从这一 规定可以看到，网下的邻接权人可以通过网上的邻接权人行使其著作权利。因此，广义 的信息网络传播权，包括网上著作权利，也包括网上邻接权利。网上传播组织可以行使 网下邻接权人授予的著作权利传播作品并获取报酬，这也就是网上传播组织即网上邻接 权人的“信息网络传播权”。

　　综上，可以看到，网上网下权利交错，使网状权利复杂化，任何抑此扬彼的偏颇，强 调一点忽略另一点的讨论，都可能使事物扑朔迷离，掩饰其本来面目。如网上“著作权 吞并邻接权”的断论，就可能使我国制订的信息网络传播权实施办法，忽略对网上邻接 权的规范和约束。

　　四、信息网络传播权与传统著作权、邻接权保护的趋势比较

　　基于互联网络在世界各地的迅速普及及发达国家愈来愈意识到先进科学技术在全球范 围的价值与作用，国际社会对信息网络传播权的保护，比之传统著作权、邻接权，有明 显的攀高趋势。其表现有三：

　　1.明确法律必须对版权人在网上设置的技术措施予以保护，并禁止他人非法破解版权 人保护作品的技术措施

　　尽管有关的技术措施如条形码等早已应用于网下著作权、邻接权的保护，但互联网络 出现之前，技术措施是不纳入版权保护体系的，而且相对于信息网络传播权，网下著作 权、邻接权的保护，能够直接利用技术措施的毕竟有限。信息网络传播则不同，离开有 关的技术措施，版权人几乎无法在网上保护自己的任何权利。因此，《WIPO版权条约》 第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作 者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经有关作者或未由法律准许 的行为加以约束的有效技术措施。”《WIPO表演与录音制品条约》第18条就表演与录音 制品也作了相应规定。从本质上讲，技术措施是网上作品的一种有偿使用制度，技术措 施旨在防止其电子数据库及其他数字作品被侵权或非法使用，法律保护技术措施，体现 了新技术条件下版权财产权的强化趋势。这种将技术引入法律、司法，创立一种新的利 益平衡机制，以保护一种新型权利，既反映了版权发展的必要，也反映了版权保护的进 步。

　　2.明确网上版权管理信息法律补救办法，特别是拓展了网上版权管理信息的范围

　　权利管理信息是有关作品名称、版权人、版权保护期、作品使用条件和要求的信息， 这种信息并非是有了网络之后才出现的事物，网下著作权、邻接权利就有有关作者、出 版时间、地点等等信息。然而，毋庸置疑，网上的权利管理信息不仅形式更多、范围更 广，而且更容易被他人所伪造、篡改、消除。因此《WIPO版

权条约》第12条要求“缔约 各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根 据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利 的侵犯而故意从事以下行为：(1)未经许可去除或改变任何权利管理的电子信息;(2)未 经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利 管理电子信息的作品或作品的复制品。”美国对版权管理信息的保护，不仅禁止以上《 WIPO版权条约》提及的两种行为，还在其版权法第1201条(a)款中增加了禁止提供和传 播“虚假版权管理信息”的规定。

　　《WIPO版权条约》第12条第2款作出的规定，已经比传统的版权管理信息范围广泛，其 不仅明确版权管理信息“系指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的 信息”，也明确包括“有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字 或代码”，只要各该项信息附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现， 即受法律的保护。《WIPO表演与录音制品条约》第19条对表演与音像制品的版权管理信 息也有相同的规定。美国版权法第1201条对版权管理信息的界定，又显然比《WIPO版权 条约》、《WIPO表演与录音制品条约》更为具体和详细。如其规定版权管理信息是指与 作品的复制品、唱片或作品的表演、展览一齐传送的有关信息，包括数字化形式的有关 信息。而“有关信息”除上述规定外，还增加了表明这类信息的“符号”或与这类信息 有关的“链点”，以及“美国版权局规定的其他信息”。

　　然而，尽管如此，信息网络版权管理信息的法律保护并非已臻完善，美国1999年由加 州联邦地区法院判决的凯利诉阿里巴巴软件公司一案，(注：关于该案，参见Kelly V.Arriba Soft Corp.,77 F Supp.2d 1116(D.C.Cal.1999).(WWW.law.Columbia edu/Course-oos-L6341-011).)原告最终败诉，说明《WIPO版权条约》、《WIPO表演与录音 制品条约》以及美国版权法第1201条强调的“明知”、“有合理依据知道”侵权而“故 意从事”的行为等规定，似乎使权利人的维权陡增不少困难。

　　3.信息传播权的“限制与例外”，客观上有所发展，传统的“合理使用”的范围大大 缩小

　　《WIPO版权条约》第10条、《WIPO表演与录音制品条约》第16条的议定声明明确：“ 允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适 当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制订对数字网络环境适 宜的新的例外与限制。”此外，议定声明还强调各缔约方制订的新规定“既不缩小也不 扩大由《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的可适用性范围。”

　　然而，由于网络传播的特点，信息网络传播权的“限制与例外”显得苍白无力，比传 统著作权、邻接权“合理使用”范围狭窄得多。(注：美国政府于1995年9月提出的所谓 《白皮书》规定了网上合理使用(fair use)的适用，其原则、内容一如网下，然面实际 操作中，合理使用的范围仍不断被缩小，尽管美国后来还有四个条例分别规定了有关教 师教学、教育性音乐、图书馆内新刊所载论文复制及教育广播材料录像等例外适用于教 育性及图书馆系统的网络。)例如，法律保护版权人设置的旨在保护其作品不受侵犯的 措施，社会公众对网上作品如同网下作品的“合理使用”将无从谈起。特别是2000年

4 月美国加州中区联邦地方法院判决“洛杉矶时报诉自由共和国”，(注：关于该案，参 见Los Angeles Times V.Free Republic,54 USPQ zd 1453(C.D.Cal.2000).)2000年8月 美国纽约南区联邦法院判决“环球影视城诉雷莫迪斯等”(注：关于该案，参见Universal City Studios,Inc.V.Shawn Reimerdes,(S.D.N.Y.August17.2000).)案后， 被告辩护所引用的“合理使用”的法律和依据一般难以为法院所接纳。在网上，一个无 可置疑的事实是，任何人只要获得访问的授权之后才有可能对作品进行“合理使用”; 一个强制性的结论是，任何人不能为了“合理使用”而规避“技术措施”。这两相比较 ，换句话说，传统的合理使用的作用，调和了版权所有人的专有权利与对作品在某些情 况下予以非侵权使用的使用者利益的矛盾，而网上的信息传播权的技术措施，则与其限 制与例外形成某种冲突，无法保护公众对享有版权作品的合理使用，甚至不能保证公众 对不享有版权作品的使用。

　　诚然，在具体立法上，限制与例外也规范和保障了某些合理使用者的利益，解决了某 些纷争问题，如1998年10月美国的《数字化时代版权法》规定计算机的所有人或承担者 可以为了维护或修理计算机而制作软件的复制件，只要其不以其他方式使用该复制件并 在维护或修理后立即销毁;2000年6月欧盟委员会通过的《版权指令草案》第5条将技术 操作过程中不可避免的、没有独立经济价值的瞬间或临时复制规定为复制权的例外，使 网络服务商不至于为作品传播过程中的暂时性复制承担侵权责任。但是，1976年美国版 权法第107条、我国2001年著作权法第22条“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经 发表的作品”以及为介绍、评论需要，为课堂教学、科学研究需要和媒体报导时事新闻 需要等合理使用享有版权的作品等等规定在网上是很难实现的。有鉴于此，我国2001年 12月20日出台的计算机软件保护条例第17条，就没有完全引入2001年著作权法第22条“ 限制与例外”的相关规定。(注：这种现象说明我国《计算机软件保护条例》采取了比 我国《著作权法》更高标准的保护水平。这一做法将会影响我国今后的无数判决。)

　　信息网络传播权的限制与例外反映了一种权利保护的趋高，各国无论是立法还是司法 实践，均未找到一种衡平版权人利益与公众利益的完善措施，也就是说，《WIPO版权条 约》、《WIPO表演与录音制品条约》所提出的传统著作权、邻接权的“合理使用”，即 “既不扩大也不缩小”的要求，在网络上的探讨尚不完全。

　　4.通过强调侵犯技术措施和版权管理信息的违法性，加强对信息网络传播的法律救济

　　技术措施是保障版权人控制作品在网上传播、适应作品在网上传播特殊需要的措施， 版权管理信息则是在网络环境下有利于作品授权、有利于作品被他人使用的一系列信息 。正如我国有关专家所指出的，技术措施和版权管理信息不是基于作品而产生，版权则 是基于作品而产生的[6](P.18-19)。但是，毋庸置疑，技术措施和版权管理信息是因为 网上作品传播而创设或强化的。因而，无论是《WIPO版权条约》、《WIPO表演与录音制 品条约》，还是有关国家修订的版权法，均对网上信息传播作出了要求或规定。如《WIPO表演与录音制品条约》在强调保护技术措施和权利管理信息的义务时，都要求缔约 方应当规定有效的法律救济方法，欧盟的《版权指令草案》也只规定各成员制定

制裁和 救济的一般原则，日本1996年6月15日修订的版权法则具体规定了对于规避技术措施和 侵犯他人版权管理信息的民事和刑事救济措施，美国1998年10月的《数字化时代版权法 》也针对侵犯技术措施和版权管理信息分别从民事和刑事两方面作出具体规定。不过， 日本、美国的制裁或处罚的标准不尽相同。在民事方面，日本版权法规定对于故意增设 虚假版权管理信息和故意除去、改变版权管理信息的行为可以追究民事责任，美国则规 定对于侵犯技术措施和版权管理信息的行为，法庭可以下达临时性和永久性禁令，可以 在诉讼中扣押任何设备或产品，可以下令改装或销毁任何设备或产品，可以判决损害赔 偿，可以允许追回诉讼费及判给胜诉方以律师费等等。在刑事方面，日本版权法对于由 于侵犯技术措施和版权管理信息而严重侵犯著作者人格权、著作权等行为，可以追究刑 事责任，处3年以下徒刑或300万日元以下的罚金。对于为获得商业优势或盈利而规避技 术措施者，可以处1年以下徒刑或100万日元以下的罚金。美国对于为获得商业优势或个 人金钱而故意侵犯技术措施和版权管理信息的，初犯者可以处50万美元以下的罚金或5 年以下的监禁，或两者并处;再犯者可以处100万美元以下的罚金或10年以下的监禁， 或两者并处。对这代表东、西方的两国相比较，可见美国对于侵犯者的惩处不但较为严 厉，而且十分具体。特别是在损害赔偿方面，美国分为实际损害赔偿和法定赔偿，实际 损害赔偿不仅指原告因被告的侵犯行为而遭受的实际损害，而且包括侵犯者所获得的利 益。法定赔偿则以每一次的侵犯行为为计算单位，每一次侵犯技术措施的可处200美元 以上2500美元以下的赔偿，每一次侵犯版权管理信息可处2500美元以上25000美元以下 的赔偿。

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