【案情简介】

　　某市工艺服装绣品厂(下称绣品厂)与某市第四建筑工程公司(下称四建公司)于1989年签订了二份建筑安装工程合同，约定由四建公司承建绣品厂的综合楼及宿舍。

　　该工程由四建公司完工后，由于绣品厂拖欠工程款，双方于1992年12月20日签订了《欠款抵押协议》约定：一、工程欠款总计人民币9359985.93元;……三、绣品厂将四建公司所建的综合大楼底层1980平方米和宿舍、食堂底层250平方米抵押给四建公司，并将房屋产权登记给四建公司;……五、绣品厂在三年内将全部欠款一次性付给四建公司，四建公司收到工程款后，将产权一并还给绣品厂;六、绣品厂如果三年内无法归还工程款，愿将房屋产权永属四建公司所有，绣品厂所欠工程款不另向四建公司找补。同年12月24日，该协议由市公证处公证。

　　1993年1月1日，四建公司与绣品厂签订了二份租房协议，将上述房屋租给绣品厂，每年租金60万元。1993年9月1日，四建公司作为产权人领取了上述房屋的产权证。协议签订之后，绣品厂既未偿付欠款，又未支付租金。

　　1996年9月2日，人民法院宣告绣品厂破产。该厂清算组向人民法院提起诉讼，称四建公司将抵押房屋直接转入自己名下不当，该协议违法无效，要求返还房屋产权。

　　四建公司辩称，协议是双方自愿协商签订，且是绣品厂主动提出将房屋抵押给四建公司，协议合法有效。绣品厂在协议规定的期限内不付工程款，按协议约定，房产权应属四建公司所有，绣品厂清算组主张返还房屋产权无法律依据。且本案发生在《担保法》实施前，不受《担保法》约束。请求驳回绣品厂清算组的诉讼请求。

　　【法院判决】

　　一审法院判决：绣品厂与四建公司签订的《欠款抵押协议》中约定房屋产权转移部分无效，讼争房屋产权返还绣品厂所有。四建公司不服，提起上诉。

　　二审法院经审理认为：绣品厂与四建公司约定的担保方式是让与担保。该担保方式并不违反我国法律的禁止性规定，也不违反社会公德、损害社会公共利益，根据合同自由原则，该担保有效的。虽然双方约定，绣品厂在三年内不履行债务，四建公司永久地取得讼争房屋的所有权，绣品厂不向四建公司找补。但是，讼争房屋的价值大大超过所担保的债权，上述约定显失公平。在四建公司将超过担保债权部分的房屋价值返还绣品厂之前，四建公司不能确定地取得讼争房屋的所有权。现绣品厂已破产，四建公司又不能确定地取得讼争房屋的所有权，而设定让与担保的目的在于保证四建公司能从讼争房屋中优先受偿。因此，绣品厂清算组有权请求四建公司返还讼争房屋的所有权。作为替代，四建公司取得就讼争房屋优先受偿的权利。二审判决：四建公司将讼争房屋产权返还给绣品厂，四建公司在所担保的债权范围内对讼争房屋享有优先受偿权。

　　【争议焦点】

　　1、本案的担保形式是抵押还是让与担保?

　　2、在债务人破产的情况下，让与担保权人能否依《破产法》的规定行使取回权?

　　【律师点评】

　　一、抵押与让与担保的区别

　　抵押是指债务人或者第三人不转移对担保标的物的占有，将该标的物作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖的该财产的价款优先受偿。抵押不仅不转移对抵押物的占有，更不转移抵押物的所有权。

　　让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，在债务清偿后，债权人将担保标的物返还给债务人或第三人，在债务不履行时，债权人得就该标的物优先受偿的一种非典型担保方式。设定让与担保后，为了使债务人或第三人保持对担保标的物的使用收益， 债权人往往与债务人或第三人再签订使用借贷合同或租赁合同，由债权人将担保标的物借给或租给债务人或第三人使用。

　　在本案中，绣品厂与四建公司签订的协议，虽名为《欠款抵押协议》，但其内容约定为绣品厂将其所有的房屋底层的所有权转移给四建公司，作为在三年内清偿欠四建公司的债务的担保。在四建公司取得该房屋的所有权后，双方又签订了租赁合同，四建公司再将该房屋租给绣品厂使用，完全符合让与担保的特征。因此，本案的担保方式是让与担保，而非抵押。

　　二、让与担保的实行

　　让与担保的设定，对担保权人而言，在对外关系上他虽已取得担保标的物的所有权，但在内部关系上，相对于设定人，担保权人仅于担保债务清偿的目的范围内取得所有权，也即他仅具有担保权人的资格。当债务已届清偿期，债务人未履行债务时，担保权人就让与担保标的物有优先受偿的权利。此种权利的行使，即让与担保的实行。

　　让与担保的实行方法有两种：一种是归属清算型，即由担保权人将标的物予以公正的估价，如标的物估得的价额超过担保债权的金额时，超过部分的价额应交还设定人，标的物的所有权则确定地由担保权人取得，以供作债权的实现。另一种是处分清算型，即由担保权人将标的物予以变卖，将卖得价金作为债权的清偿。

　　值得注意的是，无论是归属清算型或处分清算型，均应履行变卖标的物或协议估价，然后担保权人才能就其价金受偿或真正取得标的物的所有权，也即担保权人负有清算义务。因为设定让与担保的标的物的实际价值往往超过所担保的债权额，确定担保权人的清算义务是为了防止担保权人行使担保权时谋取暴利。担保权人的清算义务在性质上属于强行规定，不允许当事人以约定予以免除，让与担保设定合同中订有免除清算义务的约定的，该约定无效。

　　在本案中，协议双方当事人约定“绣品厂如果三年内无法归还工程款，愿将房屋产权永属四建公司所有，绣品厂所欠工程款不另向四建公司找补”，实际上免除了四建公司的清算义务，该条约定应属无效。在四建公司对房屋进行公正估价前，四建公司不能确定地取得该房屋的所有权。

　　让与担保设定人在清偿债务后，享有请求债权人返还标的物的权利。设定人行使这种返还请求权包括两种情形：一是债务人届期清偿债务;二是债务已逾清偿期，在一定时间之前，设定人仍可清偿债务，请求返还担保标的物。采用变价受偿的，在担保权人与第三人订立担保标的物买卖合同之前，设定人可以清偿债务，请求返还担保标的物;采用估价受偿的，在担保权人经估价清算，确定地取得担保标的物所有权之前，设定人也可以清偿债务，请求返还标的物。

　　在本案中，虽然绣品厂在协议约定的三年清偿期满后仍未清偿债务，但四建公司亦未将该房屋变卖或估价，故绣品厂仍可清偿债务，并请求四建公司返还房屋。

　　三、破产时让与担保权人不能行使取回权

　　根据让与担保的含义可知，设立让与担保的目的在于保障债权人在债务不履行时就担保标的物享有优先受偿的权利，而不在于使债权人直接成为该标的物的真正所有权人。如果在设定人即债务人破产的情况下，让与担保权人通过行使取回权而成为担保标的物真正的所有权人，则与设定让与担保的目的相悖。因此让与担保权人不能行使取回权。

　　本案中，二审法院在审理中认为四建公司仅是讼争房屋的法律形式上的所有权人，不能行使取回权正确。