[摘　要]2004年11月上旬十届全国人大常委会第十二次会议文件通过了中华人民共和国物权法（草案）二次审议稿，本文对我国土地使用权利的特点进行分析，从宏观方面对草案的土地使用权利的概念、分类提出质疑，建议独立出集体建设用地使用权。

    [关键词]土地使用权 集体建设用地使用权

    导言：我国目前正在起草物权法草案，对土地上的使用权利通过物权法草案用益物权篇来设计土地使用制度。在物权法出台之前，我国的土地使用制度主要由《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》及一些行政法规等调整。2004年11月上旬十届全国人大常委会第十二次会议文件通过了中华人民共和国物权法（草案）二次审议稿，本文对此条文不具体分析，仅从宏观方面提出质疑。

    一、从比较法上看我国的土地使用权利

    （一）   我国土地使用权的产生

    土地使用权在计划经济体制下产生，当初并不是物权，而是土地所有权的权能，不可转让。现行的土地使用权随宪法第十条的修改产生，表现在国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中，土地使用权可以转让、出租、抵押，成为独立的用益物权。其产生决定于社会主义市场经济体制的确立，因为在市场经济体制下，仅有房产的交易而无地产的交易，不能形成真正的房地产市场。[1]

    （二）与大陆法系国家地上权、永佃权的比较

    我国土地上存在的国有土地使用权、宅基地使用权、乡村建设用地使用权、农村土地承包权均是我国特有的制度。国有土地使用权、宅基地使用权、乡村建设用地使用权类似于传统大陆法系民法中的地上权，农村土地承包经营权类似与传统大陆法系的永佃权，但又与这些用益物权不同，是具有中国特色的用益物权制度。所以，不管是《民法物权草案》还是《物权法建议稿》都没有采用传统民法中的概念。

    地上权制度产生于罗马法“地上物属于土地所有权人”的添附原则的例外。为保护建筑人的利益，允许建筑人在向土地所有人支付地租后，享有以保存建筑物的或其他工作物为目的的权利。罗马法的用益物权又称享用物权包括役权、永佃权、地上权。役权包括人役权：用益权、使用权、居住权和城乡地役权。

    法国民法典主物权包括所有权和所有权的派生权利。所有权的派生权利即用益物权包括用益权、使用权、居住权。而把担保物权作为从物权，附属物权，作为债权的附属物。法国民法典没有规定地上权、永佃权，因为在法国大革命期间认为这两种物权具有封建因素而屏弃。20世纪后复被确认，在司法实践中规定了地上权、长期租赁权（承担着永佃权的角色）。

    现代意义的地上权概念产生于德国民法，因为关于物权的概念最早产生于德国民法。德国民法不承认建筑物的独立性，在土地与房屋之间的关系上依“附和”的民法原理，地上物因土地的附和而失去独立性。德国在1919年颁布《地上权条例》第12条“在他人土地上设定地上权后，该建筑物为地上权之构成部分”。可见设立地上权制度的目的在与阻止土地所有权人对地上物的附和，在不影响否认建筑物独立性之立法传统的前提下，以确保在他人土地上拥有建筑物的权利。

    日本民法典规定的享用物权包括地役权、地上权、永佃权。永佃权仅在日本、意大利等个别国家规定，大多国家以长期租赁权、租赁的物权保护替代永佃权。

    总之，地上权、永佃权具有长期性、固定性，可以有偿使用。因为具有封建因素，阻碍土地交易、流转，被法国废除。这两种权利存在的基础均是私有或个人所有，旨在保护土地利用人权益，构筑土地利用人及其继承人、受让人长期、永久地向所有权人负担租费的关系，本质上是不公正、不利于土地权利交易。