案例四中,甲乙均构成犯罪,尽管两人的行为共同导致危害结果的发生,但因甲的罪过形式是过失,乙的罪过形式是故意,显然没有共同的犯罪故意,所以也不构成共同犯罪。应根据各自的行为分别定罪,甲的行为构成过失泄露国家秘密罪,乙的行为构成间谍罪。如同收购他人赃物,看起来也似相互配合的行为,但盗窃归盗窃,销赃归销赃,只要没有形成事前通谋或事中通谋,就应该各自就自己的行为负相应的刑事责任。
案例五涉及到是学理上的“片面共犯”的概念。片面共犯,是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思,并协力于他人的犯罪行为,但他人却不知道其给予了协力,因而被协力者与协力者之间缺乏共同犯罪故意的情形。有学者认为:“片面共犯确实只有单方面的意思联络,因而缺乏彼此共同的意志。也正因如此,它不可能是全面共犯,而只能是片面共犯。暗中故意帮助他人实施故意犯罪,被帮助者虽不知情,但帮助者既与他人有共同发展的故意,又有共同犯罪的行为,根据主客观相一致的原则,按片面共犯论处,是比较适宜的,不是客观归罪。”[②]学者们在能否成立片面共犯有着不同的意见,即使是赞成成立片面共犯的观点学者,在成立片面共犯的范围问题上也存在着不同的看法。共同犯罪的成立有两种学说:一种为犯罪共同说,一种为行为共同说。犯罪共同说认为,成立共同犯罪,除有共同的犯罪行为之外,必须要有共同的犯罪意思联络,否则不存在共犯问题。行为共同说认为,共犯关系的发生,仅以双方的共同行为即可,至于其意思如何,则在所不问。主张片面共犯的学者(积极说)认为,“共犯之观念,不以双方的故意为必要,共犯者一方,虽无与他人共同之认识,而他之一方,有此共同之认识时,仅此一方可生共犯关系。易言之,得认为有一方的共犯也。”否定片面共犯的学者(消极说)认为,共犯关系之发生“以实施犯罪前,共犯者间须有共通之故意,若事前无互相加功之认识时,各成立单独犯,而不发生共犯关系也。”[③]我认为,赞成成立片面共犯确有客观归罪之嫌疑,既然缺乏共同的犯罪故意,当然不能成立共同犯罪了,那么又何来的片面共犯呢?不能因为此种犯罪客观上与共同犯罪相似就认为成片面共犯。至于行为定性上,片面帮助的行为实际上是利用他人的犯罪行为实现自己的目的,符合间接正犯成立的条件。对间接正犯,应根据其行为给予相应的处罚,因此也不存在放纵犯罪的问题。乙的主观罪过形式为直接故意,体现在本案中即是知道甲可能会将丙杀死,却锁上门,利用甲的犯罪行为实现自己的目的,尽管其锁门行为没有像甲用刀砍那样直接、强烈,两者行为的恶意性存在着区别,但性质上却一样,只是在量刑上应该将两者有所区别对待。
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