二、对被告人杨永明操控大奖的行为要依据罪刑法定的原则予以评价。

　　由于被告人杨永明不构成诈骗罪，而按照罪刑法定原则，其在彩票的销售过程中所实施的行业舞弊的行为，如果《刑法》对此行为有明确的规定，就应该按照《刑法》的规定，对杨永明进行处理。对于行业舞弊的行为，虽然97《刑法》对此作出了一定的规定，但由于在当时没有考虑到在彩票市场中的发行、销售管理过程中可能产生的犯罪问题，以至对此问题没有进行必要的立法，而导致今天处理本案中的尴尬。因此，依照罪行法定原则，对杨永明可作无罪处理。但是辩护人认为其行为有明显的社会危害性，不能简单的认定其无罪，也不能以诈骗罪对其进行定罪处罚。这种认定明显违背了罪刑相一致的原则，不适当地加重了对被告人的处罚。此前，扬州、兰州等地均陆续审理了类似的彩票行业舞弊犯罪案件。由于刑法没有明确，因此导致出现不同定罪的较混乱现象，显失法律的严肃与公正。

　　三、对被告人杨永明行业舞弊犯罪行为的定性建议

　　由于杨永明所实施的操控大奖的行为，是一种行业舞弊的行为，存在较大的社会危害性，本着对被告人、对彩民、对国家法律负责的精神，对其追究刑事责任也是必要的。但辩护人认为，如果对其追究刑事责任，只能采取近似类推的方法，把它放在《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这个口袋中。但辩护人需强调的是，这样做也不是很准确的，只是在目前的情况不得以而为之。

　　建议定非法经营罪的理由是：

　　（一）、被告人杨永明销售彩票的行为是一种经营行为。

　　1、彩票发行为与销售行为是两个性质不同的概念。发行彩票与销售彩票是截然不同的两种行为。发行体现的是一种公权力。而销售彩票的行为则完全是一种商业行为，对销售彩票的人来说完全是一种经营行为。

　　2、彩票销售的专营性并不能否认其自身的经营属性。专营是指一种专门性的经营行为。国家对销售彩票的主体进行限制，使其具有专门性、特许性。但获得专营资格的彩票销售的主体，并不因其销售行为具有专门性，从而丧失其本身的经营属性。

　　3、兑奖的行为属于销售行为当中的一个环节，其本身不具有独立性。兑奖行为是经营行为中不可获缺的一部分。

　　（二）、被告人杨永明的行为是一种非法的经营的行为。

　　被告人杨永明经营彩票的行为有诸多违反财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》（以下简称规定）的情形，具体表现如下：