[摘 要] 注册商标与专利竞合可能发生侵权。当发生侵权时，应当保护取得在先的合法权利。同一人保留注册商标，转让外观设计专利或者情况相反时，原权利人应当本着诚实信用原则不得侵犯受让人合法取得的权利。

　　[关键词] 注册商标;外观设计专利;混淆;在先取得的权利

　　一、问题的提出

　　注册商标与外观设计专利发生竞合的情况主要有以下两种情况：一种是经营者把一种图形或图形和文字的组合申请了注册商标，又将包括该图形或图形和文字的组合以及商品包装、装潢一并申请了外观设计专利。另一种情况是甲经营者将一种图形或图形和文字的组合在自己的商品上申请了注册商标，而乙经营者又将与其相同或近似的图形或图形和文字的组合申请了外观设计专利，或者相反，甲申请了外观设计专利，乙申请了注册商标。由于我国商标和外观设计专利分别由两个部门管理，因此同一图形或图形与文字组合可能被两个部门分别授予商标专用权和外观设计。如果商标和外观设计专利均被核准公告，那么就发生了注册商标和外观设计专利权的竞合。当权利人将注册商标或者外观设计出去一个，保留一个，那么受让人行使商标专用权或者外观设计专利权时，常常与转让人保留的权利发生冲突，此时竞合导致冲突，理论和实践中对是否构成侵权，，应当保护哪个权利，限制哪个权利常有不同观点，本文对此进行初步探讨。

　　二、

　　广东省浮山基业建筑材料有限公司(以下简称浮山基业)是“枫叶”商标最初权利人。“枫叶”商标是国家工商局商标局于1996年2月14日核准在玻璃密封液中使用的注册商标，注册号为814242号，

　　使用期限至2006年2月13日。

　　1996年12月6日，浮山基业又将枫叶图形、Maple加上555等图形和文字又申请外观设计专利并获得国家专利局的批准(见附图2)，专利号为ZL96 3 15798.1.

　　经比对商标标识和外观设计图样发现“枫叶”及其字母Maple既是商标图案又是外观设计专利图案，但外观设计图案除了“枫叶”及其字母Maple外，还有555及英文字母等图案。

　　后来浮山基业于1997年5月28日经国家商标局核准将“枫叶”注册商标转让给哈市振奋。但外观设计专利没有转让。此后浮山基业的玻璃胶瓶子上使用“枫叶” 及其字母Maple、555及英文字母等图案，但在“枫叶”图案右上角不再标注注册商标标记R，而哈市振奋受让“枫叶”商标后，在玻璃胶瓶子上使用“枫叶” 及其字母Maple、555及英文字母等图案，但在“枫叶”图案右上角标注注册商标标记R.两个企业的产品放在一起，除了上述差别外，浮山基业的“枫叶”图案的颜色略微浅一些，此外普通消费者施以普通注意力难以发现其他明显差别。

　　带有555、“枫叶”图案的玻璃胶在哈市玻璃胶市场属于知名商品。

　　1999年12月，哈市个体工商户王小唐收到浮山基业发来的带有枫叶图案的玻璃胶530箱。王小唐不知这批商品是否合法，要求浮山基业提供相关证据。浮山基业提供了其享有外观设计专利的证书复印件和佛山市专利事务所出具的浮山基业的ZL96 3 15798.1外观设计专利仍然有效的“证明”复印件。浮山基业认为其虽然没有“枫叶”注册商标了，但仍然享有枫叶和字母Maple等外观设计专利，去掉注册商标标记后使用枫叶图案和字母Maple并不违法。王小唐听信浮山基业的解释后开始销售这批商品，销售出去浮山基业的玻璃胶15箱，被哈市振奋举报。哈市振奋认为，浮山基业在转让了“枫叶”注册商标后，继续使用枫叶图案，构成对其侵权的侵权。而浮山基业认为，其向哈市振奋转让注册商标时，并没有转让枫叶的外观设计专利，而商标和外观专利有一部分重叠，在这种情况下浮山基业有权使用枫叶图形。工商局立案调查此案，对浮山基业是否有权使用重叠的这一部分——枫叶和字母Maple组合——作为商品外观设计专利使用有不同观点。

　　三、商标专用权和外观设计专利权竞合时是否构成侵权的不同观点

　　第一观点认为浮山基业可以继续使用枫叶和字母Maple组合作为商品外观设计专利使用，因为外观设计专利在没有被撤消前仍然有效。

　　第二种观点认为不能继续使用，根据《国家工商行政管理局关于处理商标专利权与外观设计专利权冲突问题》(工商标字[1995]第316号)规定“商标的初步审定公告日期先于该外观注册申请日期，在该外观设计专利被撤消或者被宣布无效之前，工商行政管理机关可以依照《中华人民共和国商标法》及时对商标侵权案件进行处理”的规定，因为枫叶和字母Maple组合的商标注册初步审定公告日期先于其外观设计专利，如果允许浮山基业使用其外观设计专利，必然侵犯商标专利权。

　　第三种观点认为，国家工商局工商标字[1995]第316号文件所指的“商标的初步审定公告日期先于该外观设注册申请日期”中商标权人和外观设计专利权人应当不是一人的情况，例如在玻璃胶这种商品上甲注册了“枫叶”图案和Maple组合的商标，而乙在玻璃胶这种商品上申请了“枫叶”图案和Maple组合的外观设计专利，在这种情况下判断是否侵权应当以商标的初步审定公告日期和该外观注册申请日期作时间上的比较，如果“商标的初步审定公告日期先于该外观注册申请日期”那么外观设计专利侵犯注册商标专用权，反之商标专用权侵犯外观设计专利，不当的外观设计专利或注册商标应当撤消。如果商标专用权人与外观设计专利权人本来是同一人，权利人转让一个权利保留一个权利，两个权利都有效，相应的权利人在各自的范围内都可以依法行使各自的权利。