原告吉某报人策划有限公司
委托代理人宛某某
委托代理人何某某
第一被告松原市商城建设开发有限公司
法定代表人王某
委托代理人熊某
委托代理人庞某某
第二被告吉某省第一建筑集团松原建筑工程公司。住所地（略）。
法定代表人吉某某，经理。
委托代理人曲某某，男，X年X月X日生，汉族，该公司职员，现住（略）。身份证号码x。
吉某报人策划有限公司（下称报人公司）与松原市商城建设开发有限公司（下称商城开发公司）、吉某省第一建筑集团松原建筑工程公司（下称省一建松原公司）委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告报人公司委托代理人宛某某、何某某，第一被告商城开发公司委托代理人熊某、庞某某，第二被告吉某省第一建筑集团松原建筑工程公司委托代理人曲某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告报人公司诉称，2003年第一被告开发建设松原市阳光商城第一期工程，将部分工程发包给第二被告施工，第一被告以其开发的阳光一路X至X号房源、锦江路X至X号房源，总面积为2090.98平方米，每平方米2300元抵工程款给付第二被告，二被告委托原告代理销售，2003年10月15日、16日原告分别与二被告签订了《顶帐房代理销售合同》。二被告又签订了《顶帐房销售房款划拨合同》，原告已履行了合同约定的义务，并于2005年4月20日与第二被告签订了顶帐房款结算协议，第二被告同意给付原告代理费x.70元，按三方签订的协议，此款应由第一被告给付。现要求二被告给付原告顶账房销售代理费x.70元及利息x.02元，利息自2004年5月30日（非顶帐房委托销售案起诉之日）起至给付之日止。
第一被告商城开发公司将本案与本院受理的（2006）松民二初字第X号、X号三案合并（其称无法将三个案件分开答辩）答辩称，义务主体是第二被告，第一被告只付协助义务。对于原告顶账房分成款在扣除税金、费用和已付委托销售代理费外，已超额支付给原告（三案共计）x.43元，不欠原告代理费，更不应支付利息，应驳回其诉讼请求。具体答辩如下：一、1、省一建公司顶帐房发生面积为1636平方米，实际销售金额x元。2、粮建公司马永胜顶帐房发生面积为1105平方米，实际销售金额x.38元。3、粮建公司矫建伟顶帐房发生面积为1336.32平方米，实际销售金额x元。二、原告税费前应分成总额为x.07元，其中，1、省一建公司x元，计算方法：（实际销售金额x元-基价金额x元）×70%。2、粮建公司马永胜x.47元，计算方法：（实际销售金额x.38元元-基价金额x元）×70%。3、粮建公司矫建伟x.60元，计算方法：（实际销售金额x元-基价金额x元）×70%。三、原告应承担三税一费，按双方签定合同约定和有关税法规定，原告应承担超出基价部分所发生的70%的各项税金，即销售不动产营业税及教育附加税、土地增值税和所得税。四、原告税费后应分成总额为x.57元，计算方法：税费前应分成总额x.07元-原告应分摊销售费用x元-营业税及教育附加税x.65元（x.07元×税率5.5%）-土地增值税x.33元（x.07元-x.65元-x元=x.42元×税率30%）-所得税x.74元（x.07元-x.65元-x元-x.30元=x.09元×33%）=x.57元。五、第一被告已支付给原告分成额x.60元减去原告应分成额x.57元，现已多支付x.03元。计算方法：按吉某省高级人民法院（2007）吉某三终字第X号判决书第一被告已支付给原告款额x元-代理费x.44元-奖金x元-电话费x.04元-原告税费后应分成总额为x.57元=x.03元。六、第一被告应代扣缴原告代理费营业税及教育附加5.5%、所得税3.3%，两项税款共计x.40元，如果原告给第一被告开具代理费发票则不扣此款。所以，第一被告已多付给原告x.03元+x.40元=x.43元。
第二被告辩称，我们和第一被告进行往来，与原告没有任何某系，对原告诉讼请求不认可。
经审理本院认定事实如下，庭审中，归纳双方无争议的事实如下：2003年，第一被告开发阳光商城一期工程，第二被告负责施工其中部分工程。在建设过程中，第一被告委托原告对该期房进行销售，销售款由第一被告收取并按期支付给第二被告抵顶部分工程款，对于超出基价部分由原告与第二被告七、三分成，对此，原告分别与二被告签定了顶帐房代理销售合同。具体内容如下：
2003年10月16日，原告作为乙方与第一被告作为甲方签定一份顶帐房代理销售合同约定：“一、顶帐房源地点：一、二区X路之间的及锦江路X街的门市楼一、二层立体砍块。二、顶帐房源价格：平均价格2300元/平方米。三、顶帐房源：阳光一路：22至X号房源，面积970.88平方米锦江路：5至X号房源，面积1120.10平方米，总面积为2090.98平方米，最后以实际发生面积为准。四、顶帐房源总金额实际发生总面积×2300元/平方米元整。五、甲方同意抵帐房源销售由乙方收购并统一调配控制，甲方不涉足销售。六、甲方同意在顶帐房源销售过程中负责收取房款、办理产权等事宜，同时每销售一户当天即将销售房款（首付和银行按揭款）以及定金直接划拨到乙方帐户中去。对于顶帐房源销售过程中基价部分（单价2300元元/平方米）所发生的税费由甲方承担，对于超出基价部分所发生的税费由乙方承担。”
2003年10月15日，原告作为乙方与第二被告作为甲方签定一份顶帐房代理销售合同规定：“一、顶帐房源地点：一、二区X路之间的及锦江路X街的门市楼一、二层立体砍块。二、顶帐房源价格：平均价格2300元/平方米。三、顶帐房源：阳光一路：22至X号房源，面积970.88平方米锦江路：5至X号房源，面积1120.10平方米，总面积为2090.98平方米，最后以实际发生面积为准。四、顶帐房源总金额实际发生总面积×2300元/平方米元整。五、甲方同意抵帐房源交由乙方销售，并承诺在乙方代理销售期间不插足销售，同时也承担保守顶帐房源基价商业秘密不向外公布的义务。同时甲方要保证抵帐房源必须具备完备的销售条件。六、乙方保证在开盘销售后将顶帐房按2300元/平方米的单价核算的总房款（所承担的30%工程款）分三次支付给甲方，日期分别为2003年12月31日、2004年5月31日、2004年9月30日，付款比例依次为35%、35%、30%，支付形式由乙方以现金形式直接划拨到甲方帐户之中。在每个结算期内，乙方销售若低于付款比例，按付款比例结算；若高于付款比例，按实际发生额结算（即实际销售面积×2300元/平方米计算）。假若提前销售完毕则提前与甲方结算。假若到最后期限销售总额仍没有达到甲方应得抵帐款时，则剩余房源由乙方按2300元每平方米买断，补足甲方差额。七、利润分成：销售价格高于2300元/平方米的部分，甲乙双方按三比七的比例分成（即差价部分甲方得30%，乙方得70%），分成部分在销售过程中分三次，付款期限同前。对于所发生的税金，基价部分由开发商（松原市商城建设开发有限公司）承担；对于超出基价部分所发生的税金甲乙双方各自负担，即甲方承担30%，乙方承担70%。”
2003年10月10日，原告与第一、第二被告签定了关于顶帐房销售房款划拨合同（补充）约定：“将原合同中的时间日期改为2003年12月31日、2004年3月31日、2004年5月30日三个时间为准，其他事项以原合同为准。”即将原付款日期2003年12月31日、2004年5月31日、2004年9月30日分别改为上述时间。
上述协议签定后，双方开始履行合同。原告以第一被告名义对合同约定的未全部竣工的期房进行销售，并按期完成了合同约定的销售任务，后原告与第一被告因结算款发生争议。
庭审中，经原告和第一被告进行了对帐，即对原告实际销售面积和销售金额进行确认。经核对原告实际销售面积为1636.85平方米，双方无异议。销售金额，原告认为是x元，第一被告认为是x元，相差为x元。此差额是第一被告向购房户陈兴伯返回伸缩缝款x元、向购房户刘树志返回伸缩缝款x元，合计x元；向18个购房户各返还楼梯款2000元，合计x元。
庭审中，归纳双方争议焦点如下：
1、义务主体是谁。
2、二被告是否欠原告代理费（分成款），如欠，数额是多少。此点有以下几个问题：
第一、关于原告销售金额双方差异部分如何某定问题。
第二、关于第一被告提出的税金如何某定和承担问题。
第三、关于第一被告提出的分摊费用如何某定和承担问题。
第四、关于第一被告提出的在吉某省高级人民法院（2007）吉某三终字第X号判决书认定的多付款是否在原告应得的分成款中扣除的问题。
第五，对于第一被告提出的应代扣缴原告非顶帐房代理费营业税及教育附加5.5%、所得税3.3%，两项税款共计x.40元是否在原告应得的分成款中扣除的问题。
3、利息是否应该给付，如何某付。
对此，原告向法庭提供证据如下：
1、原告与第一被告签定的顶帐房代理销售合同（具体内容如上所述）。
2、原告与第二被告签定的顶帐房代理销售合同（具体内容如上所述）。
3、、2005年4月20日原告作为乙方与第二被告作为甲方签定一份代理销售顶帐房款结算协议。该协议约定：“一、甲、乙方双方于2003年10月15日签定了《顶帐房代理销售合同》，乙方代理甲方销售第一被告的顶帐房，双方依据该合同进行了结算。二、乙方按合同约定将阳光一路X至X号房源，锦江路X至X号房源，面积为2090.98平方米中的X栋房屋已实际售出。售出面积为1574.61平方米，实际销售金额x元，以上款项全部由第一被告收取。三、双方约定的基础销售价格为每平方米2300元，基础销售金额为1574.61平方米×2300元=x元。四、实际销售金额为x元-x元=x元为超出基价的利润。五、按合同第7条约定甲方应得利润x元×30%=x.30元乙方应得利润x元×70%=x.70元。六、双方应得款项应根据2003年10月10日原告与第一、第二被告签定的补充协议执行。”用以证明原告请求数额。
4、第一被告于2003年10月25日向业户发布的阳光商城购房补充协议书：“为满足阳光商城的业户使用要求和装修需求方便，商城开发公司对于室内楼梯、卫生间墙未予施工，但上下水接通，楼梯留口，由购房业户自己根据需要安装。开发公司将工程款2000元发给业户，此款从总房款中扣除。”用以证明楼梯款是被告决定的。
对此，第一被告质证认为，对上述证据真实性无异议，但对第3、4项证据所证明的问题有异议。
第二被告质证认为，对第2项证据无异议，对其他证据认为不清楚。
本院认为，对原告所举第1、2、4项证据的真实性，二被告没提出异议，应认定具有证据效力。对第3项证据因原告与第一被告经过对帐数额已发生变化，所以该证据不能证明原告请求数额。
第一被告向法庭提供证据如下：
1、二被告结算单，内容为：对于第二被告应分成额在扣除营业税及教育附加税、土地增值税、所得税和分摊费用外，第二被告实际应得金额x.98元。用以证明给付原告分成额应是扣除税金和费用外的数额。
2、2007年1月20日第一被告和第二被告签定的省一建顶帐房代理商税费前分成额计算表，用以证明原告税前分成额。
3、2007年1月20日第一被告和第二被告签定的省一建顶帐房代理商税费后分成额计算表，用以证明原告税后分成额。
4、（三案合并）第一，第一被告自己计算的销售顶帐房应分摊费用计算表，用以证明原告应分摊费用x元。
第二、给付款收据和吉某省高级人民法院（2007）吉某三终字第X号判决书，用以证明已付原告x.60元。
第三、税收文件和6枚纳税收据（其中2004年3月19日缴土地增值税10万元；2004年3月21日缴土地增值税13万元；2004年12月20日缴土地增值税x元；2005年9月15日缴土地增值税13万元；2005年10月20日缴土地增值税13万元；2007年7月12日缴所得税x元）。用以证明原告应承担销售不动产营业税及教育附加税、土地增值税、所得税及第一被告已经缴纳土地增值税x元和所得税x元。
对此，原告质证认为，对第1、2、X组证据认为不清楚，没参加。对原告应分成额二被告无权商谈。对第X组证据中第一项证据原告应分摊费用计算表的真实性有异议，不予认可。对于第二项证据吉某省高级人民法院（2007）吉某三终字第X号判决书，认为第一被告计算的已付款数额不对，对多付款第一被告应另诉或反诉，不能在本案中扣除。对于第三项证据中6枚纳税收据认为与本案无关联，不能认定第一被告已实际缴纳了税款。其中，两枚票据为2005年，此时原告的销售行为早已完毕，与原告的销售行为无关。一枚2004年12月20日缴土地增值税x元的票据写明办公楼增值税，而原告没有代理销售办公楼，与原告的销售行为无关。另外两枚2004年票据不能都算在原告顶帐房身上，第一被告同时也开发其他商品房。
第二被告质证认为，对第一被告举证无异议。
本院认为，第一被告举证第1、2、X组证据因无原告参加，且原告否认，数额与原告、第一被告对帐不一致。所以，不能证明第一被告所要证实的内容。所举第X组证据中第一项证据原告应分摊费用计算表，因是第一被告自己计算的，且原告否认，应认定无证据效力。对于第二项证据吉某省高级人民法院（2007）吉某三终字第X号判决书，因是已发生法律效力判决书，具备证据效力。但第一被告计算数额不对，根据此判决书（另案）第一被告多付给原告款为x元-x.44元=x.56元。加上原告应承担的x元的奖金费用和第一被告垫付的x.04元的电话费,共计x.60元.
第二被告没有向法庭提供证据。
在本院审理中，关于税费问题第一被告向本院提出鉴定申请,本院委托长春现代会计师事务所有限公司对此内容进行了鉴定:结论为:原告应承担的税款数额如下:1.原告认为销售额是x元时，其超出基价部分应缴纳的销售不动产的营业税、城建税、教育费附加为（x元-x元）×5.5%=x.70元×70%=x.89元;被告认为销售额是x元时，其超出基价部分应缴纳的销售不动产的营业税、城建税、教育费附加为（x元-x元）×5.5%=x.84元×70%=x.89元。2.原告认为销售额是x元时，其超出基价部分应缴纳的印花税为（x元-x元）×0.05%=784.02元×70%=548.81元;被告认为销售额是x元时，其超出基价部分应缴纳的印花税为（x元-x元）×0.05%=728.54元×70%=509.98元。3.原告认为销售额是x元时，其超出基价部分应缴纳的防洪基金为（x元-x元）×0.1%=1568.05元×70%=1097.63元;被告认为销售额是x元时，其超出基价部分应缴纳的防洪基金为（x元-x元）×0.1%=1457.09元×70%=1019.96元。鉴定部门在鉴定意见书的补充说明中称：“由于松原市商城建设开发有限公司向本公司提供的会计资料和向当地税务机关提供申请办理注销的会计资料不一致，据其提供的会计资料计算结果不准，会计资料存在不实成分，无法对其土地增值税和企业所得税作出计算”。对于鉴定结论经双方当事人质证无异议,本院予以采信.
经本院审理认为，（一）、关于义务主体如何某定问题。因合同明确规定，给原告的分成款由收取房款的第一被告支付，所以本案义务主体为第一被告，第二被告不承担民事责任。
（二）、关于原告销售金额如何某定问题及原告应得分成款数额认定问题。
对于实际销售面积为1636.85平方米，双方无异议。销售金额，原告认为是x元，第一被告认为是x元，销售金额差x元，是第一被告向购房户陈兴伯返回伸缩缝款x元、向购房户刘树志返回伸缩缝款x元，合计x元。此点，在合同中没有规定，在履行中，原告已将合同约定的范围内的房屋销售完毕。第一被告给购房用户返还补偿伸缩缝款，是第一被告与购房户之间发生的,从原告与第一被告委托销售合同看,如原告完不成任务要承担买断房屋的风险责任,所以从公平角度看,给购房户返还补偿伸缩缝款的行为与原告代销销售行为并无关系，所以，此项款应计算在原告的销售额之中。对于向18个购房户各返还楼梯款2000元，共计x元的楼梯款问题。返还楼梯款虽然是第一被告决定的，但此点属于设计问题，且已经公示给各购房用户，当时原告也没提出异议，所以，此款不应计算在原告的销售金额之中。销售金额应按x元-x元=x元认定。按合同约定原告应得分成款为(x元－1636.85平方米×2300元)×70%=x.30元
（三）、关于第一被告提出的税金如何某定问题。
关于税金问题，在双方签订了代理销售合同中只规定：“对于所发生的税金，基价部分由开发商（第一被告松原市商城建设开发有限公司）承担；对于超出基价部分所发生的税金原告、第二被告双方各自负担，即第二被告承担30%，原告承担70%”并未明确税金种类和数额，且双方对此争议较大。
对此，原告认为，税金的计算是税务机关的工作，关于分成款的税负不是法院审理范围。当事人对税务机关的征税行为有异议时可提起行政诉讼，不是民事诉讼，而且第一被告计算的税收公式和方法是错误的，第一被告缴纳的税金也不真实，所以，第一被告的主张不应保护。
第一被告认为，第一被告是纳税义务主体，按税法规定和合同约定，原告应对分成额部分承担税费，此税费第一被告已缴纳，还差46万元所得税没交是因为原告扣押第一被告部分房屋没有销售而无能力缴纳。此税费应在分成额里扣除。
对此，本院认为,因双方对鉴定结论均无异议，所以，本院采纳鉴定书中的计算公式和方法，按本院认定的原告销售金额x元为基础计算原告应负担的销售不动产的营业税、城建税、教育费附加、印花税、防洪基金等数额。对于土地增值税和企业所得税没鉴定出来的原因是第一被告提供的会计资料与其向税务机关提供的会计资料不一致造成的,且土地增值税还没有汇算清缴完毕，应视为其举证不能,本院只能按现有鉴定出来的税种和数额予以保护.对于土地增值税和企业所得税待第一被告有新的证据时可另行主张。所以,下列费用应从原告的分成款中扣除:1.销售不动产的营业税、城建税、教育费附加为（x元-x元）×5.5%=x.70元×70%=x.89元;2.印花税为（x元-x元）×0.05%=766.02元×70%=536.22元;3.防洪基金为（x元-x元）×0.1%=1532.05元×70%=1072.43元。合计x.54元.
（四）、关于第一被告提出的分摊费用如何某定问题。
在双方签定代理销售合同中，对分摊费用的承担没有约定，第一被告要求将其自己计算的分摊费用x元（三案共计）在原告的分成款中扣除，对此原告不予认可，本院无法认定。对于第一被告的这一主张不予保护。
（五）、关于第一被告提出的在吉某省高级人民法院（2007）吉某三终字第X号判决书认定的多付款是否扣除的问题。
经查，吉某省高级人民法院（2007）吉某三终字第X号判决书载明，本案原告于2005年起诉本案第一被告委托合同纠纷一案，本院（2006）松民二重字第X号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，吉某省高级人民法院认为，本案第一被告已支付给原告款额x元，远超过应支付的非顶帐房部分的代理费x.44元，对原告的主张不予保护。并作出维持原判的终审判决。
对此，原告认为，对于已审结的另案中第一被告超额支付如何某决，是第一被告如何某张权利问题，在该案中，法院已经认定该案与本案属两个法律关系，由此在第一被告没有针对本案的本诉提出反诉前，第一被告尽凭其主张是不能抵消第一被告的给付义务的，不同意在本案中扣除此款。
第一被告认为，对于省法院判决认定多支付的费用应予扣除。
本院认为，第一被告的此点主张应予支持，但其主张的数额不对，应为x元-x.44元=x.56元。加上原告应承担的x元的奖金费用和第一被告垫付的x.04元的电话费,共计x.60元。此款应从本案第一被告应付给原告的分成款中扣除，因原告起诉第一被告分三个案件，即本院（2006）松民二初字第67、68、X号案，每个案件原告分成款不足以扣除该款，所以，将该款平均分到上述三案件之中去，即每个案件在原告的分成款中扣除x.60元的三分之一，即x.87元。
（六）、对于第一被告提出的应代扣缴原告非顶帐房代理费营业税及教育附加5.5%、所得税3.3%，两项税款共计x.40元一点，因吉某省高级人民法院（2007）吉某三终字第X号判决没涉及，本院不予支持。
（七）、关于利息如何某护问题。因双方合同约定，第一被告最后支付原告分成款的期限为2004年5月30日，所以，利息应自2004年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率予以保护。
综上，第一被告应付原告分成款为(x元－1636.85平方米×2300元)×70%=x.30元-x.87元-x.54元=x.89元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四百零五条之规定，判决如下：
一、第一被告松原市商城建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吉某报人策划有限公司x.89元及相应的利息（自2004年5月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决发生法律效力时止）；
二、第二被告吉某省第一建筑集团松原建筑工程公司不承担民事责任；
三、驳回原告吉某报人策划有限公司的其他诉讼请求。
第一被告松原市商城建设开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付上述第一项中的金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9232元,财产保全费5000元、鉴定费6666.67元由第一被告松原市商城建设开发有限公司负担。原告吉某报人策划有限公司预交案件受理费x元，剩余6698元退还给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉某省高级人民法院。
审判长唐健男
审判员徐芳
审判员张秋华
本件与原本核对无异二○○九年三月十日
书记员董小娜
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