贵州省高级人民法院
民事判决书
(2003)黔高法民二终字第X号
上诉人(原审原告):向某(笔名向某、向某)，男，X年X月X日出生，汉族，贵州省赤水市人，系遵义市川剧团退休职工，现住（略）。
委托代理人:熊定扬，名城律师事务所律师。
委托代理人:向某，名城律师事务所法律工作者。
上诉人(原审被告):遵义市川剧团(以下简称川剧团)，住所地:遵义市X路X号。
法定代表人:夏某，副团长。
委托代理人:尹某，女，X年X月X日生，住（略）。
上诉人(原审被告)徐某(原判误为徐某，在此予以更正)，女，69岁，汉族，四川省成都市人，系成都市川剧院退休职工。
委托代理人:尹某，女，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人:夏某，川剧团副团长。
上诉人向某与上诉人川剧团、徐某著作权权属、侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2003年4月24日公开开庭进行了审理。向某及委托代理人熊定扬、向某，川剧团法定代表人夏某(亦系徐某委托代理人)和徐某及二上诉人之委托代理人尹某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告向某一审中起诉称:1995年4月，其构思创作完成大型现代川剧《红妹》剧本(以下简称《红妹》)，经修改后于1996年3月发表在遵义《文苑》刊物上。为提高剧本质量，1996年11月和1999年7月，原告两次对剧本进行重大修改，将剧名改为《红军妹》分别发表在1999年的《遵义文艺》、《戏剧家》和《成都艺术》等三个刊物上。在此过程中，川剧团两次使用原告的剧本进行排练演出，并承诺支付稿酬，均未兑现。2000年元月，川剧团未经原告同意，私自联系徐某对其创作的《红妹》进行修改，更名为《红军妹子》，投入排练并进行售票演出。同年3月，川剧团邀中央电视台进行录制，并于4月在中央电视台第三频道连续播放三次，严重侵犯了原告的著作权。据此起诉，诉请判令川剧团、徐某停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，支付稿酬2.5万某，并赔偿精神损失1万某。另外，原告于1996年6月、1997年3月还为川剧团两个《红妹》版本的排练演出进行音乐创作，川剧团承诺使用后支付稿酬，仍未兑现。据此，请求确认川剧团侵犯原告的音乐著作权，判令其停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并支付音乐稿酬0.95万某。
原告为支持其诉讼请求，举证如下:
第一组证据，证明《红妹》、《红军妹》由原告创作完成，并由其予以发表，故剧本著作权应归属于原告所有。
1、《红妹》、《红军妹》的创作稿及修改稿；
2、1996年第3期的《文苑》、1999年第4期的《遵义文艺》、《戏剧家》、《成都艺术》杂志，分别发表了署名作者为原告的《红妹》、《红军妹》；
3、证人雅某、刘某、万某、胡某、宋某、罗某、夏某、许某、王某、张某、唐某、李某仲等人的证言，证实1992年10月，雅某在与刘某、向某等人共同作为绥阳县的一个歌咏会评委期间，曾建议向某以红军坟的故事为题材创作歌剧。向某就此与万某等人在1993年初进行过讨论，并于1995年8月完成《红妹》的创作后，将剧本送呈雅某、刘某、胡某、宋某、罗某、夏某、许某等人审阅；
4、向某所作《光辉的形象永恒的主题》一文，反映向某对《红妹》剧本的编剧思考；
5、部分报刊对《红妹》、《红军妹》的评介；
6、贵州省委宣传部省宣通(1997)X号文件，主要内容是表彰贵州省1996年度精神文明建设'五个一工程'优秀作品，表彰作品包括《红妹》，载明编剧是向某；
7、川剧团的简报、请示，载明川剧《红妹》、《红军妹》的编剧是向某；
8、首届中国川剧节演出川剧《红军妹》的宣传单、川剧《红妹》进京演出的宣传单、庆祝建国五十周年暨贵州解放五十周年全省优秀剧目展演剧目简介，均载明川剧《红军妹》的剧作者为向某；
9、会议记录7份，载明专家对川剧《红妹》、《红军妹》的评价；
第二组证据，证明两被告未经原告同意对《红妹》、《红军妹》进行修改，并进行营利演出，侵犯了原告的著作权；
10、2000年2月20日的委托书，主要内容是川剧团委托徐某以红军卫生员在遵义为群众治病并与敌斗争为题材创作现代川剧剧本；
11、2000年4月的《红军妹子》剧本(以下简称《红军妹子》)；
12、2001年第1期《贵州剧作》封底刊载的川剧《红军妹子》剧照及相应的报刊评介文章，主要内容是川剧团排练《红军妹子》进行演出及媒体对演出的反映；
13、《红妹》、《红军妹》、《红军妹子》的演出光碟，其中《红军妹子》光碟上载明编剧是被告徐某；
14、原告陈述，称未经其同意，川剧团委托徐某修改《红军妹》后形成《红军妹子》，由川剧团对《红军妹子》进行排练和收费演出，并摄像后由中央电视台进行了播放。此前，川剧团还在1996年、1997年、1999年对《红妹》、《红军妹》进行过排练演出，已征得原告同意，但川剧团曾明确表示支付报酬，未兑现。
第三组证据，证明被告应支付报酬2.5万某和赔偿精神损失1万某。
15、原告陈述，称川剧团演出《红妹》、《红军妹》时曾支付给导演2万某报酬，按照文艺界导演、编剧0.8:1的报酬比的行业惯例，川剧团应向某告支付2.5万某报酬。
第四组证据，证明原告享有川剧《红妹》主旋律乐谱的著作权。
16、《红妹》音乐设计稿本、主旋律乐谱及文章《(红妹)音乐创作点滴一谱写时代最强音》，载明主旋律乐谱由原告创作，并称应由川剧团按照导演0.8、作曲0.6的行业惯例支付报酬0.95万某。
被告川剧团答辩称:《红妹》创作意志是由文化部建议，原遵义市委宣传部、市文化局提起并策划所产生，我团是作为任务接受后交由在职人员向某等人创作完成的。而且，在创作和修改过程中，我团给向某提供了补贴、差旅等费用，还出资租房为其创作提供条件，因此，《红妹》是向某代表我团组织意志所创作的，构成职务作品，应由我团享有著作权。向某的署名权和发表权是我团同意让度给他的部分权利，但其并不因此享有除署名权和发表权以外的其他著作权。我团委托徐某对剧本进行修改是行使修改权的行为，不构成侵权。我团对向某的创作活动已支付相应报酬，不应另付稿酬。另外，向某为剧本演出作曲的行为也是职务行为，该音乐作品为职务作品，仍应归我团享有著作权。因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
被告川剧团为支持其答辩理由，举出如下证据证明原告的创作行为是职务行为，《红妹》、《红军妹》的著作权归川剧团所有。
17、证人杨某、潘某、叶某民的证言，主要内容是原遵义市文化局和川剧团安排向某以红军卫生员为穷苦大众治病救人为题材创作川剧剧本，并成立了创作组；
18、川剧《红妹》进京演出专家座谈会记录稿、川剧《红军妹》参加首届中国川剧节专家座谈会记录，主要内容是专家对川剧《红妹》、《红军妹》的评价；
19、2002年7月11日遵义市人民政府《关于授予遵义文艺奖(1997、7、1-1999、12、31)的决定》、2002年2月7日的《荣誉证书》及遵义文艺奖获奖作品名单，载明《红军妹》(戏剧)获遵义文艺奖二等奖，作者为川剧团；
20、工资发放清单、旅差费报销单、收款收据等，主要内容是川剧团从1995年10月至1998年元月向某告每月发放创作补贴300.00元，并为其创作支付房屋租金、出差费用、伙食补助费等费用；
21、遵义市X区文体广播电视局证明，证实原告于1994年12月被任命为川剧团的艺委会主任，2000年4月退休，自然免职。
被告徐某辩称:我改编《红军妹》并更名为《红军妹子》是接受川剧团的委托进行的，川剧团承诺如由此产生著作权纠纷，由川剧团承担责任。因此，我不应承担本案责任。
被告徐某未举证。
原审法院认为，原告提供的12份证人证言证实了原告从1992年即起意以红军卫生员治病救人为题材进行剧本创作，并于1995年8月完成《红妹》初稿的事实，上述证言能够相互印证。川剧团提供的证人证实在此期间由川剧团组织创作组进行创作，原告只是创作组成员之一。由于原告否认创作组的存在，原告提供的证人也证实原告系独立创作并将原稿交付审阅，川剧团又未能提供其他证据印证创作组存在的事实，故认定创作组并未成立。原告的创作是独立进行，并最终自行完成了对《红妹》初稿的创作。原告称川剧团进行了收费演出，由于被告予以否认，原告又未举证证明，应由其承担举证不能的法律后果，故对原告关于川剧团进行收费演出的陈述不予采信。
原审法院查明:
向某系川剧团职工，为国家二级演奏员，从1994午12月起任川剧团艺委会主任职务，于2000年4月退休。
1992年10月，原贵州省文联副主席雅某在参加贵州省绥阳县举办的一个歌咏会期间，向某为歌咏会评委的向某提出，希望其以遵义广为流传的红军坟的故事为题材创作一部歌剧。受此启发，向某遂以该故事为题材进行构思创作。由于对川剧较为熟悉，向某选择川剧剧本作为其创作体裁。
1995年8月，向某完成作品的创作，命名为《红妹》，并将稿件送呈刘某、万某、胡某、宋某、罗某、夏某、许某、王某、张某、唐某等人审阅，获得好评。原遵义市文化局遂要求向某对剧本进行修改后由川剧团投排演出。
向某为此对剧本进行修改，川剧团在物质、人员等方面对向某予了大力的协助。从1995年10月起，川剧团每月发放300.00元创作费补贴给向某，直至1998年元月，并在遵义铁合金厂租房给向某作为写作场所，为向某前往贵阳、成都、重庆等地征求意见报销差旅费，川剧团副团长叶某民等人还对剧本的修改提出了许某有价值的意见。
1996年3月，向某完成《红妹》第四稿本，发表于遵义的《文苑》杂志。在征得其同意后，川剧团使用该修改稿投排演出，获得好评，并引起文化部的重视，原遵义市曾将该剧的投排演出作为该市1997年精神大明建设的十件大事之一。
1997年初，川剧团请中国京剧院创研室主任邹某青对《红妹》的修改进行指导，向某再次完成对剧本的修改。在征得向某同意后，川剧团以该修改稿作为《红妹》的第二演出版本投排，于6月中下旬在遵义市和贵阳市连续进行了公演。7月，受文化部的邀请，川剧团《红妹》剧组进京为中国人民解放军建军70周年献礼演出，受到首都军民和专家的赞誉和舆论好评。10月7日，川剧《红妹》获贵州省委宣传部颁发的贵州省1996年度精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。
1999年8月，征得向某同意，川剧团再次使用《红妹》第二演出版本进行排演，并于9月参加首届中国川剧节，获银奖。10月，赴贵阳参加庆祝建国五十周年暨贵州解放五十周年全省优秀剧目展演。
1999年7月，向某对《红妹》再次进行修改，并将剧名由《红妹》改为《红军妹》，并分别以向某、向某为笔名发表在同年第4期《戏剧家》和《成都艺术》、《遵义文艺》等杂志上。
2000年初，川剧团委托成都剧作家徐某对《红军妹》进行修改，明确如发生著作权纠纷，由川剧团承担一切责任。随后，徐某对《红军妹》进行修改，并将修改后的剧本命名为《红军妹子》。同年2月，川剧团对《红军妹子》进行了投排演出。3月，川剧团邀中央电视台对川剧《红军妹子》进行录制，于4月在中央电视台第三频道连续播放三次。上述修改、投排演出、录制和播放行为均未征得向某的同意。
2002年7月11日，川剧《红军妹》获遵义市人民政府颁发遵义文艺奖。
另查明:1997年，向某为川剧《红妹》创作主旋律乐谱。经其同意后，由川剧团在1997年和1999年的投排演出中使用。
原审法院认为，依照1990年《中华人民共和国著作权法》第十六条第一款的规定:“职务作品是指公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品”，向某在川剧团的工作不是从事创作，没有从事剧本创作的职责；诉讼过程中，川剧团未能举证证明给向某下达过创作任务，因此，向某进行剧本创作的行为不是职务行为，由此产生的作品不构成职务作品，为个人作品。向某在完成《红妹》第一稿的创作过程中，川剧团没有提供物质或其他帮助，只是在《红妹》完成第一稿后，为帮助向某提高作品的质量及宜于投排演出，才在物质、时间等方面给向某修改剧本提供帮助。显然，川剧团提供这种帮助的目的是为了得到更好的演出剧本，后来的演出及获得的成功充分印证了这一点。因此，这种帮助仅仅是一种协助行为，不能由此认定向某的创作行为就是接受并完成工作任务的行为。另外，在向某完成《红妹》第一稿后，叶某民、邹某青等人对剧本的修改提出了许某有价值的修改意见，这些意见对于提高作品的语言及文学性很有益处，但剧本的主题思想、故事情节、人物设置等内容均未因此发生根本性的变化，因此，上述修改行为并非创作作品的行为，不能改变《红妹》剧本系向某个人作品的性质。因此，《红妹》不是职务作品，其著作权应归属于向某。向某在《红妹》的基础上修改创作出《红军妹》，其著作权仍归属于向某。
另，川剧团关于遵义市人民政府对载明作者为川剧团的戏剧《红军妹》予以了表彰，因而证明其享有《红军妹》著作权的答辩意见不能成立，因戏剧是指话剧、歌剧及地方戏曲(如川剧、黔剧)等以舞台演出形成的表演作品，剧本则是以文字内容表现主题思想的文学作品。戏剧与剧本是两种不同的艺术表现形式，不可等同。
向某诉称，川剧团就川剧《红妹》于1996年、1997年、1999年，组织进行了多场次营利演出，川剧团对此予以否认，称其演出均未收费，系免费演出。因向某未能就此举证明，该主张不予采信。
依照1990年《中华人民共和国著作权法》第十条的规定:著作权人享有作品的发表权、署名权、修改权等权利，在未得到著作权人同意的情况下进行修改的行为是侵权行为。本案中，在未获得著作权人向某允许某情况下，川剧团委托徐某修改《红军妹》并形成新作品《红军妹子》，显然侵犯了向某的修改权，且川剧团和徐某因委托关系而构成共同侵权。
向某是川剧团的演奏员，没有谱曲的工作职责。川剧团称向某是川剧团的艺委会主任，具有谱曲的职责，向某对此予以否认。在诉讼过程中，川剧团未能举证证明艺委会主任负有谱写主旋律乐谱的职责或曾给向某下达过谱曲任务，故向某谱曲的行为系其个人行为而非职务行为，所谱写的《红妹》主旋律乐谱著作权应归其所有。
川剧团于1996年、1997年、1999年对《红妹》、《红军妹》投排演出取得了向某的同意，且系免费演出，依照1990年《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第(九)项关于“免费表演已经发表的作品，可以不经著作权人的许某，不向某支付报酬”的规定，其演出行为不构成侵权，也无需支付报酬。2000年初，川剧团未经向某同意委托徐某对《红军妹》进行修改，并进行演出和播放，侵犯了向某享有的修改权、演出权和播放权，向某由此要求川剧团和徐某停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的诉讼请求，符合1990年《中华人民共和国著作权法》第四十五条第(五)、(八)项关于侵犯前述著作权应当承担的法律责任的规定，予以支持。向某要求川剧团和徐某对其侵权行为赔偿损失主张，因川剧团虽委托徐某对《红军妹》进行了修改，但该修改行为并未造成向某的实际损失，在使用修改后的《红军妹子》时，川剧团没有进行营利演出，在中央电视台进行的播放也未造成向某的实际损失，故对该诉讼请求不予支持。关于向某要求川剧团赔偿精神损失1万某诉讼请求，因最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，没有关于因著作权受到侵害应当给予精神损害赔偿的规定，因此，该诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。向某要求川剧团支付使用《红妹》主旋律乐谱的稿酬，由于川剧团的使用己征得向某的同意，且川剧团未进行营利演出，故该诉请缺乏事实依据，也不予支持。
据此，一审遵义市中级人民法院依照1990年《中华人民共和国著作权法》第十条、第十六条第一款、第二十二条第一款第(九)项、第四十五条第(五)、(八)项和最高人民法院《关于确定民事侵权精坤损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，判决:一、遵义市川剧团和徐某向某某公开赔礼道歉，停止侵权，消除影响(由遵义市川剧团、徐某在一家全国性的报纸上公开登报消除影响，登报内容须经本院审查)，限判决生效后一个月内履行；二、驳回向某的其他诉讼请求。
一审宣判后，向某、川剧团、徐某均不服判，分别提出上诉。向某上诉称:1、一审判决以上诉人同意投排为由，可以不支付稿酬的理由不成立。第一被上诉人是因上诉人的《红妹》才向某政争取到一百多万某资金，其案头工作费用和每个演职人员的报酬均在预算之内，且均在开排前支付，其中导演先后两次获两万某(税后款)报酬，上诉人的稿酬也在预算之内(包括剧本和音乐)，在一审中，第一被上诉人当庭予以确认。其次，在决定投排前，第一被上诉人口头向某诉人承诺，嗣后又多次表态，为拯救剧团，先把本子排出来，后按比例补付编剧和作曲稿酬。上诉人也一直担心剧团的生存，在这样的情况下才答应其先排练，等获奖后再支付编剧和作曲稿酬的要求。最后，第一被上诉人使用第二被上诉人之侵权本《红军妹子》同样也征得了第二被上诉人的同意，且在未篡改完前便支付了两万某。2、一审已明确二被上诉人共同侵权，第一上诉人正是因为演出了上诉人的剧本才获得连演计酬款，而且还获得各级政府下拨排练、演出专项资金达160万某，且还公开售票演出。因此，第一被上诉人就应赔偿。第二被上诉人是因侵犯上诉人《红妹》版权，篡改出的《红军妹子》而获得报酬税后款两万某，因此第二被上诉人同样也应赔偿。3、一审判决中认为二被上诉人的侵权行为，对上诉人没有造成实际损失的说法是完全与《著作权法》立法精神相悖的。二被上诉人恶意将上诉人的作品擅自篡改，且在中央电视台三频道向某国播放，就在本案开庭后的1月内，即11月中旬，又重播一次，造成恶劣影响，给上诉人的精神上造成较大的伤害，更无其他创作激情。一审法院既然已认定侵害，就应得到赔偿。综上，请二审法院依法予以改判。
川剧团、徐某上诉称:1、川剧团从未委托徐某对《红军妹》进行修改，而是委托徐某重新构思创作。《红军妹子》是徐某根据该团提供的历史资料，独立创作完成的作品，徐某对《红军妹子》享有著作权。川剧团演出、录制和允许某视台播出的是徐某创作的《红军妹子》的舞台演出，不是被上诉人的《红妹》(《红军妹》)。一审法院在没有对徐某创作的《红军妹子》是否为被上诉人《红妹》(《红军妹》)的事实进行审理，一审原告也没有向某庭提供任何证据，证明上述两剧本之间存在修改与被修改关系的情况下，便判决认定侵权是错误的。2、《红妹》的创作系川剧团按上级要求，成立了创作班子，被上诉人是该创作班子中成员。创作经费(包括人员工资、创作报酬、车马费、资料费、租用供创作人员使用的房屋、设备)均由市政府拨款，被上诉人为执笔者，其他创作组成员如叶某民等辅助其完成其他创作必须工作(查找资料、听取意见，汇集意见，提出修改意见等)。1996年3月完成《红妹》初稿即修改稿。1997年3月《红妹》修改本(演出本)完成，即排演，7月晋京演出。为了扶持地方作者，邹某青高风亮节，没有在《红妹》演出本署名作者，而是署名“文学指导:邹某青，编剧:向某”。《红妹》的创作，是剧团交给被上诉人的工作任务，被上诉人当时也没有对此提出异议，并按时领到创作补贴(报酬)，因此按照《著作权法》第十六条规定，《红妹》应属于职务作品。《著作权法》第十六条第1款“职务作品是公民、法人为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品”。请求:撤销一审判决；驳回原告的诉讼请求。
二审举证期限内，川剧团向某院提交了以下证据:
1、川剧团工资发放清册，以证明该团支付向某创作补贴32个月，计9600元；
2、川剧团报销差旅费单据，以证明该团支付向某修改《红妹》差旅费；
3、成都市川剧院王某训“关于川剧《红军妹子》音乐创作说明”，以证明其为川剧《红军妹子》完成了间奏和唱腔创作；
4、四川省成都市中级人民法院(2003)成民初字第X号民事调解书，以证明《红军妹子》的著作权归徐某所有。
5、导演谢平安证词，说明《红军妹子》是新创作的；
6、徐某关于《红妹》与《红军妹子》对比说明。
经庭审举证、质证，向某认为:上述证据均不属新证，又无原件印证，不能作为证据认定。
向某提交证据如下:
7、遵义市文化局关于川剧《红妹》参加全国“五个一工程”评选申请经费的请示文件及领导批文；
8、川剧团排演《红妹》职工集资记帐凭证和名册；
9、谢平安两次领取导演《红妹》报酬各1万某领条。
本院经审理查明:本案一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，应予确认。
另查明:向某于1996年前，曾将自己业余创作的多个川剧剧本免费提交给川剧团投排演出，其中川剧《鸡蛋案》在川剧汇演中获得大奖。
本院认为，本案的争议焦点有三个，一是向某所著《红妹》、《红军妹》是否为职务作品，二是徐某所著《红军妹子》，是独立创作完成还是系修改《红妹》(《红军妹》)而成，是否侵犯了向某的修改权，三是川剧团应否向某某支付投排演出《红妹》、《红军妹》及主旋律报酬和川剧团、徐某应否对侵犯向某著作权造成其精神损害进行经济赔偿。故将本案案由确定为著作权权属、侵权纠纷案件。
关于向某所著《红妹》、《红军妹》是否为职务作品的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第二条规定“中国公民、法人，或非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，本案业已查明，1992年10月，向某受他人提议启发，起意以遵义广为流传的红军坟的故事为题材创作剧本。1995年8月，向某完成作品《红妹》的创作，依法享有该剧本著作权。川剧团主张向某完成的作品《红妹》属职务作品的上诉理由，因无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于徐某所著《红军妹子》是独立创作还是修改向某所著《红妹》(《红军妹》)而成的问题。本案向某与徐某的作品同属根据相同历史题材即史实红军坟描写的同一剧种川剧剧本，因为史实属于公有领域的素材，故而描写相同历史题材的作品在某些人所共知的史实上难免会有雷同之处，这是出于历史题材作品的特殊性造成的。但是，每个作者有不同的表达能力、方式、及风格等。《红妹》(《红军妹》)在借鉴史实红军坟记载红军卫生员治病救人及后牺牲的基础上，除将红军卫生员由男性改为女性，取名红妹作为本剧描写歌颂的主要代表人物外，还大胆构思，虚构描写了史实没有的众多代表人物和情节，形成了完整的剧本故事。而《红军妹子》在描写手法和剧情的编排上与《红妹》(《红军妹》)有较大不同，但其描写的以红妹为代表的众多代表人物和故事情节，又与向某在《红妹》(《红军妹》)中的许某独创性的描写具有相似之处，显然，这已不是史实的共知性造成的，而只能是对《红妹》(《红军妹》)改编才出现的情形。徐某未经著作权人向某的同意，就对《红妹》(《红军妹》)进行改编，创作了新的改编作品《红军妹子》，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十四)项的规定，侵犯了向某的改编权。另，川剧团未征得向某同意将《红军妹子》投排演出，并邀中央电视台对川剧《红军妹子》进行录制后在中央电视台第三频道播放的行为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(九)、(十一)项的规定，还侵犯了著作权人向某的表演权、广播权。本案一审中川剧团和徐某均对在未获得著作权人向某允许某情况下，由川剧团委托徐某对《红妹》(《红军妹》)进行修改，创作了《红军妹子》的事实予以认可，二审中川剧团和徐某亦未提交充足证据证明《红军妹子》是徐某独立创作的。综上，川剧团、徐某关于《红军妹子》是徐某根据该团提供的历史资料，独立创作完成的作品，徐某对《红军妹子》享有著作权的上诉主张，与查明的事实不符，无法律依据支持，本院不予采纳。
关于川剧团应否向某某支付投排演出《红妹》、《红军妹》和主旋律稿酬和川剧团、徐某应否对侵犯向某著作权造成其精神损害进行经济赔偿问题。
其一、川剧团应否向某某支付投排演出《红妹》、《红军妹》和主旋律报酬问题。川剧团在征得向某同意后，于1996年至1999年期间，先后将《红妹》、《红军妹》进行投排并免费演出，依照1990年《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第(九)项“免费表演已经发表的作品，该表演未向某众收取费用，也未向某演者支付报酬”可以不经著作权人的许某，不向某支付报酬的规定，川剧团无需向某某支付报酬。
其二、川剧团、徐某应否对侵犯向某著作权造成其精神损害进行经济赔偿问题。1995年至1999年期间，向某的《红妹》、《红军妹》先后在不同的文艺期刊进行了发表，川剧团亦数次进行投排后赴北京、成都、贵阳和在遵义参加汇演等演出，均获得好评。川剧团委托徐某创作的《红军妹子》，系对向某《红妹》(《红军妹》)进行改编的创作，虽然川剧团向某某出具的委托书中，含有徐某免责的条款，但根据合同相对性的特点，合同关系只发生在特定当事人之间，而不能对抗本案著作权人向某，故本案委托人川剧团和受托人徐某均构成了对向某著作权的侵权。，给著作权人向某造成了一定的精神损害。但鉴于徐某是应川剧团的多次请求，为帮助该团在困境中生成发展下去提供一个更好的投排演出剧本，而并非是为谋取个人名利，及徐某亦未将向某的作品进行恶意篡改、歪曲，故不会给向某造成较大的精神痛苦，原审法院判令由川剧团和徐某向某某公开赔礼道歉已足以平服其精神损失，因此可不再对川剧团和徐某适用精神赔偿。上诉人向某定就此的上诉主张不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉人向某及川剧团、徐某上诉；维持原判。
本案一审案件受理费1，670.00元，由上诉人遵义市川剧团、徐某负担;二审案件受理费1，670.00元，由上诉人遵义市川剧团、徐某负担元，向某负担元.
本判决为终审判决。
审判长王某萍
代理审判员徐某
代理审判员干秋晗
二○○三年五月十三日
书记员车淑娟(代)
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