原告吴某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，居民，住（略）。
委托代理人彭观斌，祁东县司法局洪城法律服务所法律工作者。
被告衡阳市兴盛房地产开发有限公司（简称“兴盛房地产公司”），所在地址：祁东县X镇。
法定代表人何某乙，总经理。
委托代理人（特别授权）王某某，男，兴盛房地产公司副总经理。
委托代理人申雅生，湖南恒诚律师事务所律师。
原告吴某甲与被告兴盛房地产公司承揽合同赔偿纠纷一案，原告吴某甲于2009年3月16日向本院起诉，本院受理后，由审判员彭期罗独任审理，后因案情复杂，依法转为普通程序组成合议庭审理，本院于2009年5月11日、2009年7月27日两次公开开庭进行了审理。原告吴某甲及委托代理人彭观斌，被告兴盛房地产公司委托代理人王某某、申雅生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某甲诉称，2008年7月6日，被告兴盛房地产公司因所承建的祁东县香竹小区清华星幼儿园教学办公楼墙壁出现裂缝，而雇佣原告及原告之兄吴某丙进行修补，双方口头约定工价每平方米10.8元，限一天内完成。当天11时许，原告在“人”字梯上打孔时，从高处摔下致伤头部左侧。事后，被告将原告送到祁东县人民医院和衡阳市中心医院治疗。原告在衡阳市中心医院实施了两次手术，住院治疗112天，花去医疗费x.54元，被告仅支付了x元。原告经治疗后，评定为八级伤残，医嘱长休半年。要求判令被告赔偿原告医疗费x.54元（x.54元—x元）、误工费x.16元［（112天＋182天）×33.68元/天］、护理费3772.18元（112天×33.68元/天）、残疾赔偿金x元（x元×20年×30%）、原告小孩吴某龙生活费x.15元（11年×8991元/年×30%÷2）、鉴定费410元、交通费200元、伙食补助费1344元（112天×12元/天）、营养费3000元、精神抚慰金x元。合计x元。
原告吴某甲为支持其诉讼请求，向法庭提供了以下证据：
1、户籍资料，证明原告本人和家庭成员情况。
2、房屋买卖合同，证明原告居住地情况。
3、证人吴某丙的证言，证明被告为修补墙壁裂缝，派人跟他联系，要求二人一天完成，他就与弟弟吴某甲自带工具一起做，当天上午，吴某甲在工作时摔伤。
4、衡阳市仁济司法鉴定中心法医学鉴定书，证明原告的伤势为左侧额颞叶脑挫裂伤术后致边缘性智能障碍。左侧额颞部颅骨缺损修补术后，左侧面神经额支损伤。分别评定为玖级伤残，综合评定为捌级伤残。建议伤后休息半年。
5、病历资料，证明原告的伤势诊断情况。
6、原告第二次手术治疗的发票，证明第二次治疗的费用为x.7元。
7、交通费发票，证明原告为治疗用去交通费200元。
被告兴盛房地产公司辩称：1、被告没有雇佣原告，被告与原告之兄吴某丙之间是承揽合同关系，原告兄弟之间又是合伙关系，被告在本案中不承担责任，原告的损失应由吴某丙承担；2、假如原告提出的雇佣关系成立，双方就成立劳动用工关系，原告应先申请工伤认定和劳动仲裁，原告直接向法院起诉就不符合程序；3、原告原为农村户口，为了多得赔偿而在2009年3月10日办理了农转非户口，应按农村户口的标准计算赔偿费用；原告两次住院共51天，应按实际住院时间计算赔偿费用；4、因承揽合同造成的损害，不应计算精神抚慰金，此外，营养费也过高；5、原告不注意自身安全，导致事故发生，也有一定过错。
被告为支持其答辩主张，向法庭提交了以下证据：
1、证人周某某的证言，证明证人系被告的技术员，原告所做的维修项目，是他代表被告公司与吴某丙联系的，口头约定按修补面积每平米10.8元的标准计付报酬，吴某丙提出带原告一起做，他没有表态。出事当天，吴某丙与原告自带钻机、电焊机（待修补墙壁有钢丝网）等工具进行修补作业，他向吴某丙两人交待了质量要求和要佩戴安全帽和不能穿拖鞋等安全注意事项，但开工不久，原告就摔伤了。他到现场时，看到原告戴的安全帽摔到了一旁。
2、证人何某丁的证言，证明证人系被告公司的采购员，开工当天早上，由他给吴某丙送去了修补材料。
3、领条，证明被告已付给原告赔偿费用x元。
上述证据，经庭审质证，一、原告的证据1、2、5、6、7、被告的证据2、3双方均无异议，本院确认其证明力；二、原告的证据3及被告的证据1，双方互有异议，本院审核认为，吴某丙与周某某证言的内容基本一致，均具有证明力，但证人吴某丙对于原、被告系雇佣关系的推断性语言，不能作为认定事实的依据。三、原告的证据4衡阳市仁济司法鉴定中心法医学鉴定书，被告提出异议并申请重新鉴定。本院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行重新鉴定，结论为：被鉴定人吴某甲左额颞叶多发性脑挫裂伤并血肿形成。临床上行左额颞叶脑挫裂伤颅内血肿清除、去骨瓣减压术。鉴定检查见左额颞顶手术切口疤痕22cm，愈合好，左眼裂变小，左额纹消失，左眼视力0.8，左眼皮下垂，覆盖左眼瞳孔约4/5。评定为八级伤残，建议伤后休息24周。双方对重新鉴定结论均不持异议。
经审理查明，2008年7月初，被告兴盛房地产公司在验收由其开发的祁东县香竹小区清华星幼儿园教学楼工程时，发现三楼墙壁出现裂缝，要求承建方返工维修。承建方同意由被告负责维修，承建方承担费用。同年7月5日，被告公司技术员周某某找到平时在该公司承包水电安装业务的吴某丙联系墙壁返工修补事宜，双方口头约定修补工程交吴某丙承做，由被告提供材料，按每平方米10.8元计付报酬。吴某丙提出由他与弟弟吴某甲一起做，周某某未予反对。次日，吴某丙与原告自带钻机等工具进场进行修补作业，被告公司派人送来了修补所需材料，周某某向吴某丙两人交待了质量要求和注意事项后离去，之后，吴某丙到楼下裁料，原告一人在房内踩在“人”字梯上钻孔作业，不久，原告就从“人”字梯上摔下受伤。事后，被告将原告送到祁东县人民医院和衡阳市中心医院治疗。原告在衡阳市中心医院实施了两次手术，住院治疗51天，花去医疗费x.54元。原告的伤势经治疗后，评定为八级伤残。
另查明，原告作业的工具由原告与其兄吴某丙带来，原告与其兄吴某丙对修补工程的报酬约定两人平分。原告吴某甲原为农业户口，2007年5月在祁东县城购买房屋，2009年3月10日将户口转为非农业户口。
本案审理中，本院根据案件事实认定原告为被告兴盛房地产公司修补墙壁裂缝，属于承揽合同法律关系，并告知原告起诉的法律关系的性质与本院认定的法律关系的性质不一致，当事人可以变更诉讼请求，但原告不同意变更。
本院认为，本案原、被告双方争执的焦点是原告为被告进行墙壁修补作业，双方之间究竟是雇佣关系还是承揽合同关系。雇佣关系的特点是双方当事人具有人身依附及管理与被管理的关系，用工方以相对固定的日工资或月工资方式支付被雇佣者的报酬。承揽关系的特征是承揽方具备某些专业经验，承揽方以交付约定的工作成果换取报酬，承揽方一般都自备工具，定作方除验收接受工作成果，并按约定一次性结算支付报酬外，不对承揽方实施管理。本案中，原告自带工具完成被告交付的墙壁修补项目，并按完工的面积和约定的单价与被告一次性结算报酬。被告对原告除有工程质量和工期方面的要求外，对原告没有规章制度和劳动纪律等管理性的要求，故原、被告之间的墙壁修补工作应为一种业务承揽关系。原告没有证据证明被告对定作、指示或者选任有过失，故原告要求被告承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原告诉称与被告之间存在雇佣关系的主张，与事实和法律不符，本院不予支持。原告主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院已依法对其进行了法律释明，原告仍不同意变更诉讼请求，依法应予驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告吴某甲的诉讼请求。
本案受理费2957元，由原告吴某甲承担。重新鉴定费3914元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长颜大庆
审判员张宜清
审判员刘书剑
二00九年八月十四日
代理书记员刘小青
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条第一款诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
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