贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
(2001)黔南经终字第X号
上诉人(原审被告)贵州省烟草公司麻江县公司(简称“麻江公司”)。
法定代表人杨某，经理。
委托代理人胡世江、吴某亚，原正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)贵州省烟草公司瓮安县公司(简称“瓮安公司”)。
法定代表人何某，经理。
委托代理人张某，副经理。
委托代理人梁贵印，江桥律师事务所律师。
上诉人麻江公司因委托代销烟叶合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2001)瓮民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人麻江公司委托代理人胡世江、吴某亚和被上诉人瓮安公司委托代理人张某、梁贵印到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：1998年11月6日，上诉人、被上诉人双方签订了一份“协议书”，麻江公司为甲方，瓮安公司为乙方，约定：乙方将外销烟叶移库到甲方境内谷硐仓库，甲方帮助联系，乙方承担租仓费用、上下车、运输费用；甲方根据乙方提供的客户办好准运手续后通知乙方发货，调拨单由乙方开具，货款由乙方结算；甲方完成任务后，乙方按时每担付手续费20元。协议订立后，双方未实际履行该协议。1998年12月31日，瓮安公司与麻江公司下属贵州省烟草公司麻江县公司谷硐调拨站(简称“调拨站”)签订了一份“烟叶代销协议”，瓮安公司为甲方，调拨站为乙方，约定：乙方同意就甲方1996年部分库存烟叶代销；代销等级、数量为（略）担；乙方同意按每担700元含税价：由乙方将烟叶调运到乙方仓库，运费由乙方承担；货到乙方仓库后，乙方负责保管，支付短途费用；按甲方提供合法的烟叶购销协议，代办一切调拨手续，发完货后，由乙方代为甲方与购方结算(甲方开具增值税发票给乙方结算)；乙方收到烟叶之日起3个月内负责与购方结算付清所有货款，逾期将支付甲方当期银行利息；结清货款后按实由与甲方签订合同的购方付给乙方每件20元手续费。1999年1月16日，瓮安公司从其3326工厂仓库发给调拨站等级为C1F的1996年机烟10车1668件，共2001.6担。同年5月21日，麻江公司出具计算2001.6担烟叶价税总额及开户行账号的便笺给瓮安公司；瓮安公司于同月31日开出增值税专用发票并于同年6月2日交给麻江公司，麻江公司出具的收条收讫增值税专用发票；但麻江公司并未依增值税专用发票结算货款；2000年5月31日，瓮安公司发出企业询证函要求核对该批烟叶数额，注明“贵单位欠（略）.59元”字样，同年6月5日，麻江公司在企业询证函“数据证明无误”栏内加盖其单位计财股公章，并回复瓮安公司，事后，瓮安公司因认为麻江公司拖欠其货款起诉至一审法院。
一审法院审理认为：瓮安公司与麻江公司下属调拨站签订烟叶代销协议后，瓮安公司依约履行了义务，烟叶调走后经双方核对，瓮安公司依约开具了增值税专用发票给麻江公司，麻江公司凭发票抵扣进项税款、收取手续费，并未提出异议，足以证明麻江公司对其下属订立合同予以追认。因此，麻江公司认为调拨站签协议不合法，未收到烟叶的理由不成立，依照《中华人民共和国合同法》第405条、第406条的规定，瓮安公司的诉讼请求理由充分，予以支持。据此，判决：麻江公司差欠瓮安公司烟叶款（略）.59元及利息(从1999年4月17日起按中国农业银行同期同类贷款利率计算至付清该款之日止)，限麻江公司在判决生效后10日内一次性利随本清付给瓮安公司。案件受理费（略）元，保全费7520元，实际支出费640元，合计（略）元，由麻江公司承担。
麻江公司不服该判决提出上诉，请求二审改判，驳回被上诉人的诉请，其理由主要是：1．一审认定事实错误。双方1998年11月6日签订合同后，上诉人按协议为被上诉人办准运手续，也根据协议收取了手续费，一审却强行认定双方是委托代销关系，根据1998年12月31日签的协议，应由上诉人到被上诉人验级验量，但上诉人未去，也未收到烟；验货人是刘亚峰，其不是单位工作人员，不知被上诉人将烟销给谁；2.一审适用法律错误，适用合同法第406条错误，这条规定是对受托人的故意行为有过错或重大过失，应承担赔偿责任，但双方间没委托上诉人也无过错，被上诉人要求结算也未提供调拨单。被上诉人瓮安公司答辩认为：双方间实际履行的是1998年12月31日的协议，因为瓮安公司所调运的烟叶的价格、等级、运费等费用的承担都与第二份协议相同，而第一份协议对此无约定或不相同，被上诉人还根据第二份协议开具了增值税发票，但第一份协议并无约定，一审认定上诉人的手续费是答辩人支付的有误，答辩人并未付手续费给上诉人。要求驳回上诉，维持原判。
本院认为：上诉人麻江公司与被上诉人瓮安公司于1998年11月6日签订的“协议书”和瓮安公司与调拨站于1998年12月31日签订的“烟叶代销协议”均是当事人双方真实意思表示，内容合法，应有效。根据双方的协议，瓮安公司发完货后，依约定开具增值税专用发票给麻江公司与购货方结算，麻江公司在收到增值税发票后并无异议，且在瓮安公司发出企业询证函后，麻江公司已确认了欠款的数额，这些行为是依后协议产生的，但前协议对此没有约定，而是约定由瓮安公司自行结算，显然就不存在开具增值税发票给麻江公司与购货方结算；麻江公司认为履行完前协议后，瓮安公司已支付给其手续费的主张，瓮安公司否认后，麻江公司也未能提供证据证明，故麻江公司的这一主张不能成立，其否认收到货的理由也不充分。另外，瓮安公司所调拨的烟叶等级、价格是由后协议约定的，而前协议并无约定，且前协议约定是由瓮安公司负担运杂费、运输费、租仓费，而后协议约定是由麻江公司调拨站负责保管、短途运费，即两份协议对这些费用的承担方式不同。对此，麻江公司未能提交证据证明运输等费用不是自己承担而是由瓮安公司支付的事实。综上所述，瓮安公司所提交证据已足以证明双方履行的是后协议，而麻江公司所举证据不能证明其履行的是前协议，对此麻江公司应承担举证不能的法律后果。因此，麻江公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费（略）元，由上诉人麻江公司承担。
本判决为终审判决。
审判长曾令志
审判员李雪莹
代理审判员陆奕明
二○○一年七月二十六日
书记员吴某
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