最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六六六八號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
上訴人
即被告甲○○
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上
訴字第二五六四號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字
第三九八０號，九十五年度偵字第一八六號），提起上訴，本院判決如下
：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○以未經許可製造可發射子
彈具有殺傷力之槍枝未遂，累犯罪刑，駁回被告在第二審之上訴，固非無
見。
惟查：（一）刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之
規定為「從舊從輕」之比較。所謂「行為後法律有變更」者，應包括犯罪
構成要件或法定刑之變更而言。民國九十四年二月二日修正公布，九十五
年七月一日施行之刑法第四十七條，其構成要件已有變更，自應依新刑法
第二條第一項比較適用。倘其比較結果，並無有利或不利之情形，即應依
新刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之法律，方為適法。乃原判決
見未及此，於理由內論謂「被告行為後，原刑法……第四十七條關於累犯
規定，雖有修正，……，對於被告並無有利或不利之情形，……，適用裁
判時之法律即現行刑法之規定」（見原判決第六頁倒數第十至六行），即
有判決理由不備及適用法則不當之違誤。（二）刑法第六十五條第一項規
定，無期徒刑不得加重。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一
項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定最高刑度為
無期徒刑，揆之上開規定，法定刑無期徒刑部分，自不得加重。乃原判決
疏未注意，於理由內論謂：「被告……前受有期徒刑執行完畢，於五年內
再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第
一項之規定，加重其刑，並先加後減之」（見原判決第七頁第十至十三行
），其將無期徒刑部分，併予加重，自有可議。（三）原判決於事實欄內
認定「被告……以其所有如原判決附表（下稱附表）編號、至所示
之器具從事改造槍、彈使具有殺傷力」（見原判決第二頁第二、三行），
但對於如附表（工業用子彈四顆）、（道具槍子彈十一顆）如何為供
製造槍、彈所用之物，並未詳予認定，於理由內亦未詳細說明如何供犯罪
所用，遽予諭知沒收，亦有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指
摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月三日
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