上诉人（原审原告）姜某某，女，X年X月X日出生，汉族，云南省昆明市人，个体工商户，现住（略）。身份证号码：x。
委托代理人耿浩、杨某某，云南瑞阳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明万达房地产有限公司(原名称某明万达房地产开发有限公司)。
住所地：昆明滇池国家旅游度假区。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人许文勇，云南王永明律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人姜某某因与被上诉人昆明万达房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2006）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月21日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认本案如下法律事实：2005年12月12日，原告姜某某在看过被告昆明万达房地产有限公司公示的楼房沙盘及照片后，与被告昆明万达房地产开发有限公司签订了房产认购协议书。原告交给被告x元定金认购了被告开发的位于昆明市滇池旅游度假区X路X号滇池卫城蓝岸社区一期紫园X幢X号房屋(以下简称紫园X幢X号)。2005年12月30日，原告将已认购的紫园X幢l号更换为同为被告开发的位于昆明市滇池旅游度假区X路X号滇池卫城蓝岸社区一期紫园X幢X号房屋(以下简称紫园X幢X号)，并将紫园X幢X号的定金x元转为紫园X幢X号的定金。原告以乙方的名义与甲方即被告于2005年12月30日签订的房产认购协议书，对紫园X幢X号房的位置、面积及该房的付款方式、定金交付方式、违约责任作了明确约定，双方在协议书第四条约定：“原告在签署本认购协议书时，应向被告支付定金x元……。定金在双方签署正式《商品房购销合同》后，即转为原告在《商品房购销合同》项下应付房价款的组成部分。”第五条约定：“原告应当在签署本认购协议书后60日内，即2006年2月28日前，按照被告《签约须知》列明的要求，携带证件及相关文件至被告售楼处与被告签订正式的《商品房购销合同》。”第六条约定：“如原告未在前述期限内与被告签署《商品房购销合同》，则被告有权将该房屋另行出售，定金不予返还。如被告在上述约定期限内未经原告同意而与第三方另行订立该房屋的买卖合同，则原告有权要求双倍返还定金。”第七条约定：“原告确认，在签署本认购协议书时，已知晓并接受被告在销售中心公示的双方将要签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》的全部条款内容。协议签订之后，原告对《商品房购销合同》及《合同补充协议》的内容又持异议，而未能在本认购协议书第五条约定的期限内签约的，视为原告自动放弃认购，被告有权将该房屋另行出售，定金不予返还。”2006年5月8日，被告向原告发出律师函，要求原告于2006年5月25日前办理完毕《商品房购销合同》签约事宜，若逾期被告将按照双方签订的房产认购协议书第六条的约定，将紫园X幢X号房屋出售，定金不予退还给原告。原告在收到被告的律师函后，未在2006年5月25日前与被告签订《商品房购销合同》。2006年8月9日，被告将紫园X幢X号房屋出售给他人。另，昆明万达房地产开发有限公司现名为昆明万达房地产有限公司，被告公司经工商登记，并具有商品房预售许可证明。2005年2月24日起，被告在售楼处对上述开发房屋预售房的沙盘及《商品房购销合同》、商品房预售许可证明等作了公示。为此，原告以双方不能签订合同系被告的原因为由，诉至法院，要求撤销房产认购协议，由被告返还定金3万元。被告认为其未违约，原、被告应按房屋认购协议的约定继续履行。
根据上述确认事实，一审法院认为，本案原、被告均具有完全民事行为能力，双方所签订的房产认购协议书已明确了双方的权利及义务，原、被告均在该协议书上签名。原告诉称在未看房的情况下，应被告工作人员的要求签订了协议，并交纳了定金x元的主张，与庭审查明原告在看过被告公示的楼房沙盘及照片，于2005年12月12日与被告签订了紫园X幢X号房的认购协议，2005年12月30日又更改为认购紫园X幢X号房的行为看，其诉称与上述情形相背。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的：(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”原告举证并不能证明本案有上述合同无效的情形，且原、被告所签的房产认购协议书，并不违反有关法律的规定，应系双方当事人的真实意思表示，故一审法院确认原、被告签订的房产认购协议书合法有效。原、被告应当按照协议约定全面履行自己的义务。原告认为在签订房产认购协议书时并未见过《商品房购销合同》，因对《商品房购销合同》的内容有异议，而未到原告处签订《商品房购销合同》，且受到原告工作人员的威胁的诉称，因其提交的证据并不能证实其主张。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”原告提交的证据并不能证实原告因重大误解与被告订立合同，也不能证实原告在订立合同时受到被告的欺诈、胁迫或被告有乘人之危与原告订立合同的行为。被告的《商品房购销合同》2005年3月21日已在公示栏中公示，不存在原告在不知情的情形下签订认购协议，故原、被告所签订房产认购协议书不属于应撤销的合同，原告姜某某请求撤销与被告签订房产认购协议书的请求，无事实依据，依法不成立，一审法院对原告的该诉讼请求不予支持。原、被告签订的房产认购协议书第五条、第六条已明确约定双方在2005年12月30日签订该协议后，原告应于60日内即2006年2月28日到原告处签订《商品房购销合同》，若原告不按约履行，定金不予退还，诉争房屋另行出售。而原告并未在约定的2006年2月28日前与被告签订《商品房购销合同》。2006年5月8日，被告又以律师函的形式书面要求原告于同年5月25日前到被告处签订《商品房购销合同》，原告仍未与被告就购买房屋签订《商品房购销合同》。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回，给付定金的一方不履行约定的债务的。无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故按照双方约定及上述法律规定，原告请求被告返还定金x元的请求，无事实依据，不符合上述法律规定，一审法院依法不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条第一款、第五十二条、第五十四条、第六十条第一款、第一百一十五条的规定，遂判决：一、驳回原告姜某某请求撤销与被告昆明万达房地产有限公司签订房产认购协议书的诉讼请求；二、驳回原告姜某某请求被告昆明万达房地产有限公司返还定金人民币x元的诉讼请求。
宣判后，上诉人姜某某不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律不当，导致判决错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院规范商品房买卖合同纠纷的针对性司法解释。本案涉及的是商品房买卖(定金)合同的纠纷，但是原审法院却没有适用此司法解释相关规定，只是片面认为房屋认购协议书是双方签订的，所以有效。本案中，被上诉人提供的房屋认购协议是明显的霸王条款，在认购协议书第六条里就单方强制性确定签订认购协议书就必须签订商品房买卖合同，否则不予退定金。第七条中单方强制性确定上诉人在签订认购协议书时就已经知晓主合同内容，并且不能对主合同提出异议。从整个认购协议书来看，主要条款都是针对加重上诉人责任、排除上诉人主要权利的。按照《合同法》第40条、《消费者权益保护法》第24条的规定，应属无效。认购协议书是从合同，其约定的定金条款也只是立约定金，而不是履约定金，其目的只是为了保证双方在约定的期限内商议签订主合同的一种担保，但不是必须签订主合同的担保。在被上诉人提交的证据(宣传材料)也明确表明：双方的权利和义务是以商品房买卖合同为准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条也作出了有关规定，同时表明不是签了认购协议书就必须签订商品房买卖合同(主合同)。本案中导致商品房买卖合同未能签订的事由在于被上诉人对上诉人作了虚假宣传，将公共绿地宣传为上诉人所认购房屋花园的一部分。正是由于被上诉人的虚假宣传、欺骗消费者的做法以及对上诉人的蛮横态度，才导致主合同没有签订，责任在被上诉人。二、原审判决认定事实不清，导致判决错误。上诉人从未见过被上诉人的楼房照片，在签订认购协议书时，上诉人也没有见过商品房买卖合同书。故上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人昆明万达房地产有限公司答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：定金是否应当返还。
本院认为：合同一经成立，任何一方当事人拒绝履行或者不完全履行合同所约定的义务，即应负违约责任。所谓定金，是指合同当事人一方在合同订立时或合同履行前，为了保证合同履行而给付另一方一定款项的一种担保方式。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”上诉人认为认购协议书是从合同，其约定的定金条款也只是立约定金，而不是履约定金，其目的只是为了保证双方在约定的期限内商议签订主合同的一种担保，但不是必须签订主合同的担保的上诉主张符合法律规定。也就是说，本案中，双方当事人对定金的约定，其目的是为了签订商品房买卖合同，即交付定金有时也起着保证订立合同的作用，它可以作为双方当事人订立合同的一种担保。此时，如果上诉人认为被上诉人有虚假宣传、欺骗消费者的行为，其应该通过司法途径，积极寻求法律的保护。但是，上诉人却没有积极行使自己的权利，在认购协议书规定的期限内未签订商品房买卖合同，且上诉人也未举证证实被上诉人有故意阻止双方不能签订商品房买卖合同的行为存在。根据我国担保法第89条的规定，当合同不履行可归责于给付定金方时，给付定金方无权要求返还定金；当合同不履行可归责于收受定金方时，收受定金方应当双倍返还定金。一审法院对此处理恰当，本院予以维持。另外，本案诉争的认购协议书并不符合我国合同法关于格式合同的规定，上诉人主张合同无效的理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项及第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币1210元，由上诉人姜某某负担。
本判决为终审判决。
审判长洪琳
审判员万绍敏
代理审判员彭韬
二○○七年五月二十八日
书记员朱莉
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