上诉人（原审原告）王某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省昆明市人，现住（略）。身份证号码：x。
委托代理人高伟明、蔡某某，云南春城律师事务所律师。一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）吴某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖南省邵东县人，现住（略）。身份证号码：x。
委托代理人耿天法，云南中天律师事务所律师。一般诉讼代理。
上诉人王某因与被上诉人吴某某离婚纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2006）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年5月8日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条第一款之规定，本案报经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：原、被告于2002年2月14日经人介绍认识。2002年12月23日登记结婚。2003年6月30日共同生育一女王某晶。婚生女儿王某晶自出生后一直由原告父母在照顾，与原告父母感情较好。原、被告结婚时，原告属初婚，被告属再婚，被告再婚时，与前夫已育有一儿一女，女儿蒋珊现年10岁由被告抚养。原、被告结婚后，双方通过公证形式进行了书面财产约定，双方明确约定原告若有确凿证据证明被告发生婚外恋情导致离婚，在财产分割时，被告婚前财产以及原、被告双方婚后取得的财产，归原、被告方共同所有。双方夫妻财产约定协议在云南省第二公证处进行了公证。昆明市永丰商住城X幢X单30l号系被告婚前购买，产权证在2002年10月10日取得，登记产权人为被告，该房没有共有人。原、被告夫妻关系存续期间，被告购买了贵州凯里市金地花园L幢一层X号商铺，该商铺总价值为人民币x元，首付款为人民币x元，其余为按揭贷款，被告自2005年1月10日起至2015年1月l0日止，每月需还款人民币4691.98元。截至2007年1月已还款人民币x.5元(自2005年1月起算，每月还款金额为人民币4691.98元)。该商铺现由被告在出租管理。原、被告关系存续期间，被告用昆明市永丰商住城X幢X单元X号房作为抵押物，向中国建设银行昆明市明通分理处贷款人民币x元，现还余人民币x.71元的债务未归还。现原告以被告与前夫发生两性关系具有过错为由诉至一审法院请求判令：1、原、被告离婚；2、婚生女儿王某晶由原告抚养，被告每月支付抚养费500元直至女儿年满18周岁；3、依法分割位于昆明市西山区X镇马家营永丰商住城X幢X单元X层X号价值为x元的房屋及位于贵州凯里市X路金地花园L幢一层X号价值人民币x元的商铺；4、依法分割昆明市螺蛳湾布料市场7-X号及4-X号的经营权及经营财产。5、本案诉讼费由被告承担。被告吴某某辩称：原、被告之间感情确已破裂，被告同意离婚，被告离婚后虽已监护一女儿蒋珊，但共同生育的女儿王某晶，因年龄尚小，由被告抚养更有利于孩子健康成长，被告不要求原告支付抚养费。对于原告提出的财产分割请求，昆明市西山区X镇马家营永丰商住城X幢X单元X层X号房屋属被告个人婚前财产不应当作为共同财产进行分割；贵州凯里市X路金地花园L幢一层X号确系夫妻共同财产，但该铺面系按揭贷款，还未完全取得所有权，被告同意按已付款部份与原告分割该铺面。至于原告所诉的昆明市螺蛳湾布料市场7-1及4-X号铺面，被告根本不享有经营权，故不认可原告的该项诉讼请求。庭审中，双方当事人一致陈述除上述诉争财产外，无其它夫妻共同财产需法院进行处理。
一审法院认为，夫妻双方自愿离婚，应准予离婚。本案中，原告请求法院判决原、被告离婚，而被告答辩亦同意离婚，且经人民法院调解，双方意见均坚持离婚，证明双方感情确已破裂，故一审法院对原、被告均表示离婚的意愿予以支持。一审法院认为，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件妥善解决。本案中，原、被告婚生女儿王某晶虽仅有3周岁，但王某晶出生后一直与原告父母共同生活，改变生活环境可能不利于其健康成长，且原告无其他子女，而被告还监护一女儿蒋珊，而原告及原告父母均要求并且有能力照顾被抚养人王某晶。故综合上述原因，婚生女儿王某晶由原告抚养更为有宜。关于原、被告双方对于子女抚育费数额的争议，一审法院认为，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要，父母双方的负担能力和当地实际生活水平确定，本案中，一审法院认为原告提出被告每月支付抚育费人民币500元的诉求，符合子女的实际需要，亦不超出被告的负担能力，且符合当地实际生活水平，故一审法院对原告该项有事实及法律依据的诉讼请求予以支持。关于原告请求分割昆明市西山区X镇马家营永丰商住城X幢X单元X层X号房屋的诉讼请求，一审法院认为，该房屋经庭审查明属被告婚前个人财产，而婚前个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，仅在当事人另有约定的情况下除外。本案中，原、被告虽已通过书面公证形式约定如有确凿证据证明被告发生婚外恋情而导致离婚时，在财产分割时，被告的婚前个人财产可作为共同财产分割，但在庭审过程中，原告均未提供有效证据直接证明被告具有公证书中所约定的过错情节，按照举证责任的分配，原告应承担举证不利的后果，故在本案中原告无权请求分割被告婚前个人财产。一审法院对原告该项无事实及法律依据的诉讼请求不予支持。关于原告请求分割贵州凯里市X路金地花园L幢一层X号商铺的诉讼请求，一审法院认为，该商铺系在原、被告夫妻关系存续期间购买，故应当属于夫妻共同财产。但考虑到该商铺系以被告名义按揭购买，且也是由被告在直接管理及偿还贷款，该商铺的所有权应判决归被告行使为宜，该商铺的首付款人民币x元及已付款人民币x.5元作为原、被告夫妻共同财产，原告享有一半的财产权，即被告应补偿原告人民币x.25元。另因被告在夫妻关系存续期间向中国建设银行昆明市明通分理处贷款人民币x元，该债务产生于夫妻关系存续期间，原、被告之间又未书面约定该债务的属性，故上述债务应作为夫妻共同债务处理。庭审中已查明该债务由被告偿还至今还余人民币x.71元，故原告作为共同债务人应承担一半的夫妻共同债务，即人民币x.355元。关于原告请求分割昆明市螺蛳湾布料市场7-1、4-X号铺面经营权及财产的诉讼请求，一审法院认为，庭审中原告未能举证证明原、被告享有上述铺面的经营权，按照举证责任的分配原则，原告应承担举证不利的法律后果，一审法院对原告该项无事实依据的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二款、第三十二条第二款、第三十六条的规定，遂判决：一、准予原告王某与被告吴某某离婚；二、婚生女儿王某晶由原告王某抚养，被告吴某某自2007年2月起每月支付抚育费人民币500元，直至王某晶年满18周岁；三、（一）贵州凯里市X路金地花园L幢一层X号商铺所有权归被告吴某某，由被告吴某某负责偿还商铺按揭贷款，被告吴某某在本判决生效后十日内一次性补偿原告王某人民币x.25元；（二）中国建设银行昆明市明通分理处夫妻共同债务人民币x.7l元，由被告吴某某负责清偿，由原告王某承担共同债务人民币x.355元，原告王某承担部份在判决生效后十日内支付给被告吴某某。上述（一）（二）项折抵后，由被告吴某某在判决生效后十日内支付原告王某人民币x.895元；四、驳回原告王某的其它诉讼请求。
一审宣判后，上诉人王某不服一审判决，向本院提起上诉，其认为：一、被上诉人与他人通奸，证据材料确实充分，而且相互形成完善的证据锁链，足以证实被上诉人与他人通奸的法律事实；另外，被上诉人嗜赌成性，多次被110民警抓获，其行为严重破坏了上诉人的家庭经济，导致上诉人生活困苦，但是一审人民法院对这些没有给予认定。二、被上诉人显然对婚姻存在严重过错，是导致夫妻双方离婚的直接原因，依据《婚姻法》的相关规定，因此请求二审法院在分割夫妻共同财产时倾向于上诉人一方，依法应该多分给上诉人。三、本案一审人民法院认定分割夫妻共同财产明显不当，具体如下：1、位于昆明市西山区X镇马家营永丰商住城X栋X单元X号住房内的家具家电应完全认定为夫妻共同财产。本案夫妻双方婚前公证协议，如果一方存在与他人通奸的行为，婚前财产应等同夫妻共同财产分割，位于昆明市西山区X镇马家营永丰商住城X栋X单元X号住房虽然是被上诉人婚前购买取得产权证书的，但是该住房是按揭付款的，该住房的大部分按揭款项是在上诉人与被上诉人结婚后才支付的。这部分应该依法被认定为夫妻共同财产。更何况，按照双方之间的协议，被上诉人存在如此明显的过错，该住房应该被认定为夫妻共同财产。2、位于贵州凯里市X路金地花园L栋一层四号的商铺是夫妻共同财产，但一审法院仅仅按照合同价格平均分割，不符合客观实际。实际该商铺目前已经升值很多，而且，被上诉人存在严重过错，依法应该少分。3、昆明市螺蛳湾布料市场7-1和4-X号商铺中的财产及商铺经营权，以及夫妻共同存款和债权都是上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，也应该给予依法分割。综上，请求二审法院判令：1、撤销原判三、四两项。2、依法认定被上诉人对婚姻存在严重过错，即与他人通奸，在分割夫妻共同财产时，应依法多分配给上诉人。3、依法重新分割夫妻双方共同财产，即依法分割位于昆明市西山区X镇马家营永丰商住城X栋X单元X房及住房内的家具家电、位于贵州凯里市X路金地花园L栋一层四号的商铺，依法分割位于昆明市螺蛳湾布料市场7-1和4-X号商铺中的夫妻共同财产及商铺经营权、夫妻共同存款和债权；4、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴某某答辩称：一审中上诉人无法提供证据证明永丰的商住房是夫妻双方的共同财产；对于贵州凯里商铺的分割，一审已经查明该商铺是被上诉人购买，而且上诉人在起诉状及一审中已经认可该商铺的价值，商品房买卖合同所认定的价值是一审认定的价值，被上诉人为支付贵州商铺的款项就是一审认定的；对于商铺的所有权上诉人没有查清，而被上诉人只是别人请来对该商铺的管理者；关于永丰住房内的财产，一审时上诉人并没有提出，是新增加的请求，且是被上诉人的婚前财产，二审不应进行审理。另外，上诉人所说的债权也不存在，也是上诉人二审中新提请求。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王某提出由于房屋价格上涨，申请要求对本案诉争的昆明市西山区X镇马家营永丰商住城X栋X单元X号住房及位于贵州凯里市X路金地花园L栋一层四号的商铺以当前市场价格进行评估。本院认为,该两处房屋在购买时即是以商品房价格购买，上诉人要以现市场价格重新进行评估鉴定该两处房屋的价格不符合法律的程序，故对上诉人要求进行房屋鉴定的申请本院依法不予准许。
二审中，上诉人为证实其上诉主张，提交以下证据：1、以被上诉人吴某某为户名的2005年5月18日、2006年3月11日银行卡回单各一份，中国农业银行贵州省分行存折一本，欲证实夫妻有共同存款人民币8万元。
被上诉人质证认为：对真实性无异议，但上述款项存在于夫妻关系存续期间，已用于共同生活中，该款项已不存在，不认可上诉人的主张。
本院认为，上述银行卡回单及存折不属于二审中新的证据，故本院不予确认。
2、保修卡一张、录音、录像各一盘，欲证实被上诉人是螺蛳湾布料市场7-1、4-X号铺面的实际经营者。
被上诉人质证认为：其只是在该铺面打工，不是铺面经营者，与其无任何关系，不认可上诉人的主张。
本院认为，通过上述证据不能证实被上诉人是铺面的实际经营权人，该录音、录像作为视听资料，有可能存在不完整性、不真实性；且上诉人也无其他证据证实，故本院对上诉人的主张不予认可。
3、双方婚生女出生证一份，欲证实双方婚前就同居在永丰商住城X幢X单元X室，且被上诉人婚前怀孕，该房屋是夫妻共同财产。
被上诉人质证认为：对出生证真实性无异议，但不认可上诉人的主张。
本院认为，上述出生证不属于二审中新的证据，本院不予确认。
4、电汇回执一份，欲证实双方贷款人民币18万是借给了李××，该款属于夫妻共同债权要求分割。
被上诉人质证不予认可。
本院认为，该回执不属于二审中新的证据，本院不予确认。
5、还贷款凭证一份，欲证实永丰商住城X幢X单元X层X号房屋贷款购买，贷款余额12万余元是双方婚后一次性还清，该房屋属夫妻共同财产。
被上诉人质证认为不予认可。
本院认为：上述贷款凭证不属于二审中新的证据，本院不予确认。
二审中，上诉人还主张双方在永丰商住城X幢X单元X层X号房屋内还有酒吧柜等29件夫妻共同财产，并要求分割。
被上诉人经质证认为：上述家具家电中，有些财产有，有些没有，且是被上诉人婚前财产。
本院认为，上诉人无其他证据直接证实上述财产属于夫妻共同财产，且被上诉人又不予认可，故本院对上诉人的上述主张不予采信。
二审经审理查明的事实与一审确认事实相符，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人对解除双方婚姻关系无异议，一审对此判决准予双方离婚是恰当的，本院依法予以维持。一审判决根据本案的实际情况，从有利于孩子的健康成长出发，将上诉人与被上诉人的婚生女儿判归由上诉人抚养并无不当。《中华人民共和国婚姻法》及其最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）中明确：有配偶者与他人同居的行为主要是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，与之保持长期性关系的行为。一审中上诉人虽提交了有关的视频光盘及派出所出警记录等，欲证实被上诉人与他人通奸，存在过错，但根据上述法律规定，结合本案事实，上述证据所具备的证明力不足以证实被上诉人符合该司法解释的适用条件，依据双方对财产进行的公证约定，位于昆明市西山区X镇永丰商住城X栋X单元X室住房应作为夫妻共同财产进行分割，且上诉人对夫妻共同财产还应多分。关于上诉人还主张螺蛳湾布料市场7-1、4-X号商铺双方具有经营权，要求分割经营权及商铺内财产、夫妻共同存款和债权的请求，但上诉人自始至终未提交充分有力的证据予以证实。故一审判决根据本案查明事实，依法对双方夫妻共同财产进行的处理分割并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币x元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
本判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长洪琳
审判员万绍敏
代理审判员彭韬
二○○七年十一月六日
书记员朱莉
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