上诉人（一审被告）张某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：x。
委托代理人杨某甲，男，白族，1939年9月28日，住（略），身份证号：x，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）曹某某，女，汉族，1953年6月16日，住（略），身份证号：x。
上诉人张某因与被上诉人曹某某娱乐服务合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：曹某某、张某经李仁明介绍相识，2007年8月12日，张某在龙园分公司将署名分别为桂万彬、杨某甲并有熙浩公司合同专用章和法定代表人张轩签字的2份《购KTV房费全免卡合同》修改姓名后转卖给曹某某，合同均附随盖有熙浩公司财务专用章的全免卡、收据及《购KTV房费全免卡补充协议》。之上载明由曹某某购买熙浩公司KTV房费全免卡2张，卡费为5000元/张。为此，张某向曹某某收取了转让卡费x元。2007年9月27日，昆明市公安局五华分局经济侦查大队出具了1份《情况说明》，内容为“2007年8月20日，公民曹某某到我队举报：其于2007年8月12日在昆明市X街龙园分公司同该分公司副总监张某签定了2份《购KTV房费全免卡合同》，交给张某x元投资款，但张某用桂万彬和杨某甲名字的合同涂改后交给报案人曹某某，后因该公司法定代表人张轩携款逃匿，于是到公安机关报案。后经我队调查：龙园分公司帐上没有报案人曹某某交款x元的记录，只有桂万彬、杨某甲两人x元的交款记录，根据以上事实，熙浩公司涉嫌非法集资一案的被害人是桂万彬、杨某甲，张某收曹某某的x元并没交熙浩公司，属张某个人行为。”庭审中，双方当事人一致陈述：因熙浩公司涉嫌非法集资，故案涉合同无法实际履行。张某陈述：其系熙浩公司员工。另查明：熙浩公司法定代表人于2007年6月12日由张轩变更为陶志刚。
根据以上确认的事实，一审法院认为：首先，在曹某某选择向张某主张无权代理的情形下，处理本案的关键就在于张某转卖《购KTV房费全免卡合同》并收取转让卡费x元的行为是职务行为，还是个人行为。现有证据表明，张某虽在龙园分公司办公场所推销全免卡，但所收卡费经公安机关核查并未记入公司帐目，而从其称“自己是受桂万彬、杨某甲之托转卖全免卡”的陈述来看，转卖署名分别为桂万彬、杨某甲的2份《购KTV房费全免卡合同》的确没有公司授权委托，且事后也未获追认。因此，张某的行为属超越代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任”的规定，张某超越代理权的行为所引致的法律后果，依法应由其自行承担。而其以诉讼主体不适格为由抗辩，依据不足。其次，结合本案案情分析，张某在磋商和转卖全免卡的过程中，违反诚实信用的先合同义务，故意隐瞒转卖全免卡未经公司授权和公司现状等事实擅自修改合同内容，致使曹某某持有他人全免卡合同而无法实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，其应承担相应的缔约过失责任。而曹某某基于合理依赖为准备履行所支出的卡费属于直接损失，张某作为过错方应予赔偿。综上所述，曹某某要求张某返还转让款x元的诉讼请求，于法有据，应予支持。鉴于熙浩公司涉嫌非法集资一案与本案无关，不属于中止本案诉讼的法定情形，故张某的要求中止审理的辩解理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十八条之规定，判决如下：
由被告张某于判决生效后十日内返还向原告曹某某收取的卡费x元。
本案诉讼费50元(原告已预交)，由被告张某承担，被告张某承担部分于执行前款时一并付给原告曹某某。
一审判决宣判后，张某不服，向本院提起上诉，请求：撤销昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，二审诉讼费由被上诉人。其主要上诉理由是：张某不是本案被告，与被上诉人没有利害关系，依法不应承担责任。购买两份KTV房费全免卡合同是被上诉人的行为，其自愿承接了桂万彬、杨某甲与云南熙浩企业管理咨询有限责任公司建立了合同关系。从变更的发票可以看出，已加盖了云南熙浩企业管理咨询有限责任公司的公章，庭审中被上诉人也陈述变更的行为非上诉人所为，是该公司财务而为。被上诉人应对自己自愿的法律后果，自行承担责任。KTV房费全免卡合同，补充协议收款收据是本案直接证据，而其他证据属间接证据和传来证据，不足以对抗直接证据，推翻直接证据能够证明的事实。本案是一起涉嫌刑事犯罪的案件，应本着先刑后民的原则，先行处理刑事部分，再根据刑事确定的责任，分别追究责任人的责任。
被上诉人曹某某答辩称：对方的观点没有证据证明，上诉人在转让合同时没有经过公司的委托，也没有经过原来合同当事人的同意，故对方存在过错应当承担还款责任。
二审中，上诉人提交杨某甲出具的收条一份，欲证实，合同款是曹某某把钱交给财务人员，之后财务人员把钱交给张某，张某再把钱交给杨某甲；上诉人申请证人龙园分公司总经理卢志超出庭作证，欲证实，本案双方当事人转让合同时，卢志超、肖熊及财务人员均在场，合同更改当事人经公司同意，但付款过程其没有看到。经质证，被上诉人认为，杨某甲出具的收条与其一审中的证词不相符，合同转让时，公司里面没有其它工作人员在场，转让合同的款项交付给了上诉人。
被上诉人申请证人杨某乙出庭作证，欲证实，合同转让的当天，上诉人将桂万彬、杨某甲的名字划掉，让曹某某写上名字；被上诉人申请证人桂万彬出庭作证，欲证实，桂万彬委托张某购买本案合同，但没有委托其转卖。经质证，上诉人认为，证人杨某乙证实的合同更改日期是8月12日，这天是星期天，上诉人并没有上班，所作“双方取钱去了”的证词，与曹某某所述当场付款相矛盾；桂万彬的合同原是用上诉人的钱垫付购买的，后桂万彬没有委托上诉人卖，是上诉人自行处理的。
二审经查核,一审法院查证事实无误，本院予以确认。另查明，2007年7月16日，杨某甲出具收条一份,载明“今收到我请张某老师转售我购买的熙浩公司KTV房全免合同壹份，金额为伍千元整”。
本院认为：双方当事人的争议焦点为，张某转让合同的行为是否有效;张某在本案中应否承担退款的责任通过本案现有证据以及上诉人的陈述，可以确认，上诉人张某转让杨某甲的合同得到了杨某甲的委托，公司对杨某甲债权债务的转让是同意的，而曹某某在转让合同上签字并交纳了相应的款项，杨某甲也收到了该合同的转让费用5000元，故原杨某甲的合同经合同各方一致意见变更了合同主体一方为被上诉人曹某某，原杨某甲的合同转让不存在瑕疵，上诉人张某对此不承担退款责任。至于桂万彬的合同，因上诉人未经合同的权利义务承受人桂万彬的同意，张某的转让行为不发生法律效力，张某辩称的桂万彬的合同付款由其垫付，因垫付事实不属于本案双方当事人诉争的审理范围，本案中不能得到认定，无论是否存在垫付，上诉人张某擅自处分的行为未得到桂万彬的追认，故该转让行为由上诉人张某承担民事责任；上诉人称其系代理公司的职务行为，被上诉人反驳既然是代理公司办理合同业务，就应重新签订合同的理由成立。本案仅是合同的一方发生变更，上诉人的公司没有理由再次收取合同的价款，张某没有证据证实合同款项已交付到公司，同时也与杨某甲收取张某转交5000元转让款相佐证，被上诉人主张张某收取了合同价款事实能够得到确认。公司对合同相对方的变更给予的认可，不能替代桂万彬对合同转让的授权，原桂万彬合同收取的价款应由张某退还被上诉人。因上诉人提交证据导致本案事实发生变更，故本院对一审判决予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决为：由张某于本判决生效后十日内返还向曹某某收取的卡费5000元。
一、二审诉讼费100元，由上诉人张某负担50元，被上诉人曹某某负担50元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
审判长张兆龙
审判员郑健
代理审判员冯辉
二○○八年六月十九日
书记员吴亚萍
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