上诉人（原审原告）李某某，女，X年X月X日出生，汉族，云南省元谋县人，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人林传惠、杨某某，云南成达法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南省昆明市第十八中学。
住所地：昆明市西山区X镇。
法定代表人张某某，校长。
委托代理人杨某民，云南华序律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人李某某、云南省昆明市第十八中学因一般劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2006）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月24日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条第一款的规定，本案报请本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
一审法院确认本案如下法律事实：十八中系全额拨款的事业单位。原告李某某系十八中教师家属，1984年农转非后就在十八中做临时工至2006年7月。此间李某某未与十八中签订过书面劳动合同。2006年7月20日十八中根据上级部门要求辞退了李某某。李某某被辞退前月工资为380元。2006年9月4日李某某向昆明市西山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求十八中为其办理退休手续，若办理不了退休手续，则由十八中赔偿给其造成的退休金损失和医疗保险损失。仲裁委认为十八中属事业单位，李某某未与十八中签订过劳动合同，李某某的申诉请求不属仲裁委受理范围，2006年9月12日仲裁委作出决定不予受理。李某某遂于2006年9月25日向一审法院起诉请求判令确认十八中对其的辞退决定无效；十八中为其办理退休手续，若办理不了退休手续，则由十八中赔偿因过错给其造成的退休金损失x元、医疗保险损失x.40元。被告辩称：双方不存在劳动关系，原告不是十八中的临时工或合同工，而是打短工，我方不为其买各种保险不违反劳动法律法规。原告不是事业编制人员，其请求确认我方辞退无效，因未仲裁，不属于法院审理范围，原告诉讼请求无法律依据。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，本案中李某某于2006年7月20日被十八中辞退，李某某才与十八中为退休、养老金和医疗保险待遇发生争议，李某某即于2006年9月4日向仲裁委申请仲裁，2006年9月12日仲裁委作出不予受理的决定后，李某某于2006年9月25日起诉。李某某与十八中的劳动争议是2006年7月20日才发生的，因此，李某某的仲裁申请并未超过申请期限，起诉也未超过诉讼时效。根据劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函第一条的规定，本案中，李某某从1984年起至2006年7月20日就一直在十八中做临时工，《中华人民共和国劳动法》实施后，十八中需要用工，就应当与李某某签订劳动合同。然而十八中未与李某某签订劳动合同，继续与李某某形成用工关系，因而在《中华人民共和国劳动法》实施后，李某某与十八中已经形成了事实上的劳动关系。虽然李某某未与十八中签订书面劳动合同，但未签订劳动合同的过错在十八中。并不能因李某某未与十八中签订书面劳动合同即确认李某某与十八中未形成事实上的劳动关系。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款的规定，本案中，2002年1月，李某某已年满五十周岁，十八中应为其办理退休手续，而十八中却未办理，相反在2006年7月将李某某辞退，导致李某某在达到退休年龄后无法退休，今后生活得不到保障。因李某某在十八中工作期间，十八中未为李某某办理社会保险，李某某无法按正常程序退休，享受养老金待遇，对此，过错在十八中，十八中应承担相应责任，向李某某支付今后的退休金。根据上述办法第二条的规定，连续工龄满二十年的，按本人工资标准的75％发给退休费。李某某自1984年在十八中工作，至2006年7月已满20年，应按其月收入380元的75％即285元发放退休费。根据本案事实情况，酌情考虑从2006年7月计算至2026年6月，共计20年，按每月285元计算，共计x元，由十八中一次性发给李某某。综上，十八中应发给李某某退休费x元，关于李某某主张办理退休手续的请求，因办理退休手续已不可能，而一审法院已判令十八中支付李某某退休费，故对李某某的其他诉讼请求将不再予以支持，据此，一审判决依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第七十三条第一款第一项之规定，遂判决：一、由云南省昆明市第十八中学于本判决生效之日起30日内一次性支付给李某某退休费人民币x元。二、驳回李某某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人李某某、昆明市第十八中学不服一审判决，均向本院提起上诉。
上诉人李某某上诉称：一、一审法院适用法律政策不全面，导致计算上诉人的退休金错误。l、根据昆明市的现行最低工资标准，十八中学应发放给上诉人的月工资，应不低于540元/月，但其对上诉人的工资发放标准是明显违反法律规定的。一审人民法院以十八中学违反法律规定支付上诉人的工资为退休工资计算依据，也明显违法。2、对上诉人的退休办理与退休金计算应根据国务院颁发的《国务院关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定》、《国务院关于完善企业基本养老保险制度的决定》、云南省人民政府、云南省劳动厅根据国务院文件制定的云南省人民政府X号令、《云南省人民政府的通知》、《云南省劳动和社会保障厅关于有关问题的处理意见》办理。即：在生产(工勤服务)岗位连续工作满5年，现仍在生产(工勤服务)岗位工作的女职工，年满50周岁及其以上，并且缴费年限(含视同缴费年限)达到15年的，可以办理退休手续，退休职工基本养老金低于全省企业退休人员上年度基本养老金60％的，可以按60％计发。2005年云南省退休人员的平均基本养老金为689元/月，60％为413.40元/月，以中国人均寿命74岁计算，上诉人距74岁尚差20年，因此，上诉人主张十八中学赔偿我方当事人退休金损失20年，共计x元。二、十八中学应予以赔偿上诉人不能享受的医疗保险损失。十八中学在未给上诉人办理社会保险的同时也未给上诉人办理医疗保险，导致上诉人不能享受医疗保险待遇。根据我市《关于的实施意见》第五条的有关规定，上诉人现要参加并享受医疗保险待遇，就只有按照灵活就业人员缴费，按照《人员医疗保险参保指南》的有关收费标准，应按照189.14元/月缴费；30年应缴费x.4元，退休时一次性缴清，才能享受退休人员医疗保险待遇。所以，上诉人认为其不能享受的医疗保险的损失，应该由十八中承担，或者由被上诉人为上诉人一次性缴清该费用后，上诉人终身享受昆明市职工医疗保险待遇。综上，请求二审人民法院支持上诉人一审的诉讼请求。
上诉人昆明市第十八中学上诉并答辩称：一、一审法院证据认定缺乏公正。一审十八中提交的证明及证据可明确上诉人在十八中的有效工作时间只占应工作日的45.8％，故双方不存在事实上的劳动关系；一审法院却不予采信，有失公正。二、一审法院适用法律错误。十八中是全额财政拨款进行中学阶段教育的事业单位，1995年《劳动法》实施后，即便存在不规范用工需作出经济补偿，也只能适用2002年7月3日人事部颁发的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》第六条第五款的规定以及劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第五条的规定。综上，请二审法院根据历史遗留问题存在的情况，撤销一审法院判决，驳回上诉人李某某的诉讼请求或按上述法律规定给予李某某经济补偿。
上诉人李某某答辩称：双方存在事实上的劳动关系，请求支持其的诉讼请求。
二审经审理查明：昆明市第十八中学于2006年7月20日辞退李某某时未按规定送达辞退证明书，只是口头告知。
其余事实与一审确认事实相符，本院依法予以确认。
综合诉辩双方主张，审理本案涉及的焦点是：上诉人李某某与上诉人昆明市第十八中学之间是否存在劳动关系。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”结合本案事实，上诉人李某某虽未与昆明市第十八中学签订过书面劳动合同，但自1984年农转非后就在十八中做临时工至2006年7月，《中华人民共和国劳动法》实施后作为用人单位的十八中学如需用工，就应与李某某签订劳动合同，但未签订书面合同继续使用李某某工作，故双方已形成事实上的劳动关系，双方因此形成的劳动争议应按照劳动法的规定进行处理。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三十九条规定：“国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、学徒之间，发生的劳动争议，参照本条例执行。”劳动部《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释第二问，答：“企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书……。”该规定明确了用人单位在辞退职工时要发给被辞退职工辞退证明书，这是法律强制性规定，也是必经程序，故作为本案用人单位的十八中学在辞退李某某时应按上述法律规定发给李某某辞退证明书。根据本案查明的事实，十八中学辞退李某某时未发给其辞退证明书，违反了上述法律法规，故十八中学的该辞退行为不符合法律规定；十八中学具有过错，故上诉人李某某与十八中学之间的劳动关系并未解除，上诉人李某某现与昆明市第十八中学的劳动关系仍然存在。另外，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款规定：“男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的应该退休。”十八中在2006年7月未经合法程序将李某某辞退的行为并不发生法律效力，双方之间的劳动关系并不因此而解除，本案中，2002年1月，李某某就已年满五十周岁，现其起诉要求办理退休手续，根据上述规定，故李某某现主张由昆明市第十八中学为其办理退休手续的请求于法有据，十八中应按照国家现行的政策等有关规定为其办理退休手续。至于昆明市第十八中学上诉主张其是事业单位，即便存在不规范用工，也只能给予李某某经济补偿，双方之间不存在劳动关系、学校只是安排李某某做一些临时性工作。根据本案查明的事实，李某某自1984年就在十八中学工作，工作内容和时间由学校安排，即使存在工作有间断性，也是由十八中学不规范的用工行为造成，且十八中学现也无充分有力的证据证实其与李某某不存在劳动关系，综上，上诉人昆明市第十八中学现不存在给予李某某经济补偿的问题，故上诉人昆明市第十八中学的上诉理由和请求不能成立，本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、参照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三十九条、劳动部《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释第二问、劳动和社会保障部劳社部发（2005）X号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2006）西法民初字第X号民事判决。
二、由上诉人昆明市第十八中学于本判决生效后按照现行国家政策为上诉人李某某办理退休手续。
一、二审案件受理费人民币60元，由上诉人李某某负担人民币20元，由上诉人昆明市第十八中学负担人民币40元。
本判决为终审判决。
判决书一经送达各方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行期间为二年。
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
审判长洪琳
审判员万绍敏
代理审判员彭韬
二○○八年六月二十三日
书记员万冬玉
书记员祁秋宁
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