上诉人（原审原告）：靖边县三和土石方工程机械有限公司。住所地：陕西省靖边县X镇X路。
法定代表人：韩某甲，该公司经理。
委托代理人：韩某乙，该公司项目部经理。
委托代理人：柳克俭，夏都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海江仓能源发展有限责任公司。住所地：青海省西宁市X路X—X号。
法定代表人：刁某某，该公司总经理。
委托代理人：张县利，树人律师事务所律师。
委托代理人：黄小伟，树人律师事务所律师。
原审原告靖边县三和土石方工程机械有限公司（以下简称靖边三和公司）因与原审被告青海江仓能源发展有限责任公司（以下简称青海江仓公司）土石方剥离工程合同纠纷一案，于2007年4月28日向西宁市中级人民法院提起诉讼。请求：判令青海江仓公司因违约赔偿经济损失x元。2007年12月12日，西宁市中级人民法院作出（2007）宁民二初字第X号民事判决。靖边三和公司、青海江仓公司均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月22日公开开庭进行了审理。靖边三和公司的委托代理人柳克俭、韩某乙，青海江仓公司的委托代理人黄小伟到庭参加了诉讼。靖边三和公司、青海江仓公司的法定代表人韩某甲、刁某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结
经审理查明，自2004年10月起，靖边三和公司与青海江仓公司之间建立了江仓露天煤矿土石方剥离工程合同关系。
2007年1月1日，青海江仓公司与靖边三和公司等六家公司共同签订了2007年《江仓露天矿土石方（含煤）剥离工程合同书》，合同期自2007年1月1日-12月31日止。该合同分三部分，第一部分为协议主要内容，第二部分为专用条款，第三部分为附件《关于江仓露天矿土石方（含煤）剥离工程的补充协议》。第一部分主要内容约定由靖边三和公司等六家公司对青海江仓公司露天矿土石方（含煤）剥离工程的穿孔、爆破、挖、装、运、卸等进行施工。双方约定的工程量为每月每100米（按25天计算）完成不少于4.5万立方米的剥离工程量和原煤生产量；工程造价包括土石方（含煤）的爆、挖、装、卸、采场内防排水设施及采场内到排土场及煤场运输道路施工等所有费用。合同对露天矿开采的地点、境界以坐标方式进行了确定，靖边三和公司要按青海江仓公司的工作安排和具体施工部署，保质保量完成生产量；凡月度完不成工程量解除合同退出施工现场。第二部分专用条款约定青海江仓公司负责提供、储备施工中足够的火工品、柴油；靖边三和公司保证配备足够的机具和人员，保证生产。土石方剥离工程款的结算方式为月结算，即下月20日以前结算上月工程进度款，最多不超过10天，每拖后一天，减一天工程量。工程进度款的结算由双方负责测量其结果，经确认无误进行结算；工程决算款每3个月决算一次，由中介机构进行测算工程量，双方审核确认无误后付清决算工程款，多退少补。合同约定的违约责任为青海江仓公司因施工中不能提供计划数量之内的火工品及柴油造成两天以上的停工损失；因不按合同规定的期限及形式支付工程款所造成的停工损失由其承担。靖边三和公司连续两个月完不成合同工程量解除合同退出施工现场，承担全部责任。第三部分补充协议对靖边三和公司等六个施工单位原来的施工区域重新进行调整，制定了共同施工方案。合同签订后，靖边三和公司向青海江仓公司支付20万元保证金后取得相应的工程作业面，并开始进行土石方剥离。
2006年12月28日，青海江仓公司下达《2007年元月份作业计划》，其中靖边三和公司的生产任务是x立方米。2007年1月28日青海江仓公司统计表中反映靖边三和公司实际完成x立方米。2007年1月30日，青海江仓公司向靖边三和公司下发《2007年元月份生产总结与2月份作业计划》，要求靖边三和公司2月份完成x立方米，并对1月份完成生产任务及存在的问题进行了总结，未提出1月份未完成工作量的问题。2月10日，因春节放假，青海江仓公司将靖边三和公司2月份的作业计划调整为x立方米，后经双方确认靖边三和公司2月份生产计划实际完成9093立方米。2007年2月16日，青海江仓公司向靖边三和公司下达了《2007年3月份作业计划》。期间，青海江仓公司未按合同约定即在2007年3月2日和2007年3月30日中支付2007年1月、2月的工程进度款。
2007年3月3日起，青海江仓公司让兰州马力工程机械有限公司、中宇集团公司进驻到江仓露天矿采区。
2007年3月5日,青海江仓公司天峻煤业分公司向各施工队发出《天峻煤业分公司进一步优化采场的有关规定》称，由于部分施工单位生产组织不利，机械设备短缺，人员不足，致使1、2月份未能完成月度作业计划；同时对各施工队作业面进行了划分，并对施工提出了要求。
2007年3月8日，靖边三和公司等六家公司因青海江仓公司安排其他施工单位进入其已经开采作业的露天采矿区，双方发生争执，封堵进出采矿区X路。
2007年3月9日，靖边三和公司等六家公司联名向青海江仓公司递交《法律建议书》，认为从3月5日起青海江仓公司完全停止向靖边三和公司等六家施工单位供应火工品和燃料，造成全面停工，引发施工民工的强烈不满，系青海江仓公司的违约行为，应立即纠正，恢复正常的供应；及时清偿2007年1月30日以前的工程款，并要求青海江仓公司五日内答复。
2007年3月11日，青海江仓公司向靖边三和公司等施工单位发出《答复通知》，认为青海江仓公司停止火供品和燃料的供应是依据双方合同规定采取的正常管理手段，根本不构成违约；靖边三和公司2007年3月8日堵塞生产道路已造成巨大经济损失，通过召开协调会议要求在3月11日中午开通堵塞道路恢复生产，但至3月11日下午仍未答复，青海江仓公司依据合同约定以及靖边三和公司等的恶劣行为，决定终止签订的露天矿土石方剥离工程合同，限在接到通知后前来办理前期工程款结算手续等。
2007年3月28日，青海江仓公司天峻煤业分公司向青海江仓公司提交靖边三和公司的《土石方工程三月份决算付款证书》，经青海省第二测绘院测算，靖边三和公司2006年12月26日至2007年3月7日施工量为x.8立方米，决算单价：每立方米15元，扣除柴油、火工品消耗款应支付工程款x.98元。
2007年4月1日，青海江仓公司天峻煤业分公司工作人员、兰州马力工程机械有限公司等欲强行进入靖边三和公司等六家的施工作业区域，双方员工发生械斗事件，后经天峻县公安局阳康派出所调解处理。
2007年4月3日，天峻县X组织相关部门及冲突几方作出了《木里江仓矿区经济纠纷专题协调会议纪要》。决定青海江仓公司将拖欠工程款在2007年4月3日支付到位；同时靖边三和公司等发生纠纷的施工单位撤出工作区至生活区；对存在争议或未认定的款项、赔偿损失事宜双方协商或通过法律途径予以解决。当日，靖边三和公司退出工作区。2007年3月28日青海江仓公司退还作业面保证金20万元。4月3日，付清了拖欠靖边三和公司2006年的工程款及2006年12月至2007年3月7日的工程款共计x.98元。
另查明，青海江仓公司终止与靖边三和公司的土石方剥离合同后，给靖边三和公司造成2007年3月7日至2007年4月5日期间自有机械和人员工资损失x.87元，租赁机械损失x元。
西宁市中级人民法院经审理认为，双方当事人依法签订的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。青海江仓公司未按照合同约定的方式和时间如期给付工程进度款，靖边三和公司也未如约完成计划工作量，双方均有违约行为。按期支付工程进度款是保证完成工程量的前提，故对靖边三和公司未完成工程量青海江仓公司有一定的责任。青海江仓公司2007年3月3日和2007年3月15日让兰州马力工程机械有限公司、中宇集团公司进驻露天矿采区，强行调整作业面，致使双方发生矛盾。双方签订的合同中虽然对各施工队的作业面未明确约定，但合同实际履行过程中，靖边三和公司是通过向青海江仓公司缴纳作业面保证金而取得作业面的。青海江仓公司在未与靖边三和公司协商一致，也未退还其保证金的情况下，以履行管理职责为由，强行调整并减少靖边三和公司的作业面，致使双方矛盾激化，在此情况下以靖边三和公司等六施工单位封堵道路、恶意阻止青海江仓公司组织生产为由作出终止合同的决定，其行为构成违约，青海江仓公司在诉讼中所持靖边三和公司连续2个月未完成工作量因此终止合同的抗辩理由与事实不符，故不予采信。青海江仓公司应赔偿违约给靖边三和公司所造成的损失。靖边三和公司主张的经济损失中公路、便道及生活区板房和场地的平整所发生费用x元证据不足，该部分诉求不予支持，应予驳回；其主张的租赁机械赔偿损失x元，2007年3月5日至4月5日停工期间造成自有机械和人员工资损失x.87元确已产生，青海江仓公司应予赔偿。对靖边三和公司主张的2007年4月5日至12月31日可得利益损失x元，因合同履行过程中，双方均有违约行为，对该部分主张参照2007年1-3月的工程量决算标准计算至2007年12月31日止，支持30%即x.95元。靖边三和公司的诉求部分合理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，遂判决：1、青海江仓公司于判决生效之日起十日内赔偿靖边三和公司停工期间造成自有机械、人员工资损失和租赁机械赔偿损失合计x.87元；赔偿因违约造成靖边三和公司的可得利益损失x.95元，两项合计x.82元。2、驳回靖边三和公司的其他诉讼请求。案件受理费x.93元，青海江仓公司负担x.78元，靖边三和公司负担x.15元。
宣判后，靖边三和公司、青海江仓公司均不服，在法定上诉期间内提出上诉。
靖边三和公司上诉称，1、靖边三和公司在2004年10月进入工地后，投资修建了道路、场地、生活区的板房，本应从合同履行期间在工程款中陆续收回，由于青海江仓公司单方终止合同，投资修建的道路等费用x元已无法收回，青海江仓公司应予赔偿；2、靖边三和公司未完成1、2月份的工程量，是由于青海江仓公司拖延支付工程进度款，但按合同冲减工程量的约定，靖边三和公司已完成工程量，青海江仓公司事后亦认可；3、靖边三和公司停工是因为青海江仓公司3月5日停止供应油料和火工品造成的；堵路是为了不让兰州马力工程机械有限公司、中宇集团公司强行进入自己的采矿区而采取的正当手段，符合合同法履行抗辩权的规定；4、合同法关于违约赔偿损失额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益的规定，一审判决对可得利益仅支持30%与法律规定相悖。请求：撤销一审判决第一项，改判赔偿经济损失x元。
青海江仓公司上诉称，1、靖边三和公司1、2月连续两个月未完成计划工程量的事实是客观存在的。依据合同下月20日以前结清上月的工程进度款，最多不超过10天的约定，2007年1月份的工程进度款应于2007年2月20日之前支付，最迟应于3月2日支付；2007年2月份的工程进度款应于2007年3月20日之前支付，最迟应于3月30日支付。因此，靖边三和公司没有完成2007年1、2月份的合同工程量与青海江仓公司没有支付工程进度款没有任何因果关系；2、双方签订的合同中并未约定施工区域，合同第一条第三款约定靖边三和公司必须按青海江仓公司的工作安排和具体施工要求部署，青海江仓公司有权对靖边三和公司的工作范围及具体施工部署进行安排调整，青海江仓公司调整作业面的行为不构成违约。合同法关于当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同的规定。靖边三和公司2007年1、2月连续两个月没有完成月度工程量，双方约定的解除权行使的条件已经成就，青海江仓公司有权在合理期限内的任何时间行使解除权，且于2007年3月11日向靖边三和公司送达了《答复通知》，履行了解除合同的告知义务，青海江仓公司不存在违约行为；3、靖边三和公司的损失不应由青海江仓公司承担。青海江仓公司解除合同符合双方合同约定以及法律规定，并不存在违约行为。靖边三和公司的经济损失因其违约被解除合同而发生的，靖边三和公司应自行承担。请求：驳回靖边三和公司的诉讼请求。
本院认为，自2004年10月，靖边三和公司等六家施工队开始承揽青海江仓公司江仓露天煤矿土石方剥离工程，并根据青海江仓公司划分的施工作业面开采施工。2007年1月1日，青海江仓公司与靖边三和公司等六家公司在平等、自愿，协商一致的基础上，根据六家公司在2006年度各施工队完成工程量和人员、机械设备的多少为基点，共同订立了《合同书》、《专用条款》、《关于江仓露天矿土石方（含煤）剥离工程的补充协议》。约定由靖边三和公司等六家公司对青海江仓公司露天矿土石方（含煤）剥离工程进行施工等。合同签订后，青海江仓公司即向靖边三和公司下达了1、2月份的作业计划，靖边三和公司亦在划分的作业面上进行施工，但从双方核对的完成工程量的数量证实，靖边三和公司未按青海江仓公司下达的计划完成预定的工作量。依合同约定，工程进度款的结算由双方负责测量其结果，经确认无误进行结算。青海江仓公司未支付工程进度款并一直拖延至双方发生纠纷时，靖边三和公司对未完成的工程量按约定每拖后一天减一天的工程量进行冲减符合双方对合同内容的意思表示。靖边三和公司行使合同约定的权利以此方法计算对青海江仓公司主张解除合同的条件已成就的理由形成了有效抗辩。由于青海江仓公司未按约如期支付工程进度款，靖边三和公司依约定冲减工程量，致使双方约定的连续两个月未完成工程量即可解除合同的条件尚未成就。青海江仓公司对此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本案中，双方当事人在履行合同中，靖边三和公司未按约完成工程量是事实，青海江仓公司未按约支付工程进度款亦是事实，合同条款中并没有以一方完成了既定的工程量后另一方才行支付工程进度款的约定，作为合同发包方青海江仓公司为提高产量，督促承包方完成工作任务符合情理，但在对双方存在的问题未妥善解决的情况下，急于调动其它工程队进驻采矿区，分割他人作业面导致双方矛盾加剧，继而又单方终止合同，引起了本案纠纷，其存在一定的违约事实。青海江仓公司上诉称其未违约的理由与事实不符，本院不予采纳。
对青海江仓公司提出原审判决认定靖边三和公司主张的租赁机械赔偿损失x元及2007年3月5日至4月5日停工期间造成自有机械和人员工资损失x.87元无事实依据，请求依法驳回的上诉请求一节。现查明，青海江仓公司单方终止合同后，靖边三和公司为履行合同聘用的施工人员全部闲散，所购置和租赁的机械设备全部搁置在施工现场。庭审中，靖边三和公司向法庭提交了挖掘机租赁合同、钻机穿孔租赁合同、车辆拉运合同、赔付协议书、收条及2007年3月7日至4月5日停工期间造成自有机械和人员工资损失的相关证据。对此，青海江仓公司不能举证否定，原审法院对此节的认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
对靖边三和公司上诉请求赔偿因修建道路、场地、生活区板房等直接损失x元一节。一审法院认为靖边三和公司主张的这部分经济损失中的公路、便道工程量等无法与现有公路、便道进行区分，不能确定其实际施工量，故未支持其请求。二审中，靖边三和公司对此未提供新的证据，且修建道路、场地等已经包括在双方约定的工程造价中，一审法院对靖边三和公司该部分诉求不予支持是得当的，靖边三和公司对此节的上诉理由不能成立，应予驳回。至于其修建的工棚、板房均属于简易房屋，无法认定房屋的现实价值，靖边三和公司应自行拆除，无须评估赔偿。
对靖边三和公司上诉提出原审判决认定的可得利益损失过少，请求追加赔偿可得利益一节。本院认为，青海江仓公司在解除合同的条件尚未完全成就的情况下，行使合同解除权，给靖边三和公司造成了一定的经济损失，应承担赔偿责任。一审法院以2006年12月26日至2007年3月7日为时限，以71天为参考数据所计算的赔偿额不能客观全面的反映双方当事人在本案中的权益，应予以调整。对可得利益损失的赔偿标准按照上年度12个月生产利润的平均值予以核定是比较合理，由于靖边三和公司不能提供2006年度全部的生产利润证据资料，而青海江仓公司能够提供其与靖边三和公司等施工单位上年度的结算资料而不提供，本案可根据靖边三和公司提供的其与青海江仓公司对上年度的部分结算资料证明的内容计算可得利益损失赔偿额。即：2006年3月—6月、8月—9月、9月—12月及2007年1—3月的《土石方工程决算付款证书》，以9个月的决算数据并扣除柴油、火工品等款项后的工程款为计算基点。靖边三和公司9个月225天的施工工程款合计为：x.11元；225天平均日工程款为=x.11元÷225天=x.43元/天；可得利益计算天数：2007年4月5日至2007年12月31日共计9个月，9个月=（9个月×25天）=225天；工程款应为225天×x.43元/天=x元。鉴于一审法院认定青海江仓公司赔偿靖边三和公司的全部直接损失85万余元，并考虑到本案双方当事人对合同的实际履行情况，本院对可得利益损失酌情确定赔偿额，即按计算的可得利益总额x元的5%赔偿靖边三和公司x元。靖边三和公司要求可得利益损失赔偿额应相当于违约所造成的损失的上诉请求明显过高，不符合本案的实际情况，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2007）宁民二初字第X号民事判决第一项内容中即青海江仓能源发展有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿靖边县三和土石方工程机械有限公司停工期间造成自有机械、人员工资损失和租赁机械赔偿损失x.87元；维持判决第二项，即驳回靖边县三和土石方工程机械有限公司的其他诉讼请求；
二、变更青海省西宁市中级人民法院（2007）宁民二初字第X号民事判决第一项内容中，即由青海江仓能源发展有限责任公司赔偿因违约造成靖边县三和土石方工程机械有限公司的可得利益损失x.95元变更为青海江仓能源发展有限责任公司赔偿靖边县三和土石方工程机械有限公司的可得利益损失x元。
二审案件受理费x元，青海江仓能源发展有限责任公司负担x元，靖边县三和土石方工程机械有限公司负担x元。一审案件受理费照此收取。
本判决为终审判决。
审判长郭国泰
审判员索晓春
审判员马成宗
二○○八年九月四日
书记员杨桂霞
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