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上诉人青海四建建设工程有限公司与被上诉人西宁市恒辉房地产有限责任公司建设建设工程施工合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:(2008)青民一终字第25号

上诉人(原审被告)西宁市恒辉房地产有限责任公司,住所地西宁市X路X号。

法定代表人陈某某,该公司董事长。

委托代理人卢某,该公司副总经理。

委托代理人杨亚西,泰宏律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)青海四建建设工程有限公司,住所地西宁市X路X号。

法定代表人朱某某,经理。

委托代理人张云峰,汇元律师事务所律师。

委托代理人徐光,汇元律师事务所律师。

上诉人青海四建建设工程有限公司(以下简称四建公司)与被上诉人西宁市恒辉房地产有限责任公司(以下简称恒辉公司)建设工程施工合同纠纷一案,四建公司于2007年9月10日向西宁市中级人民法院提起诉讼,请求判令恒辉公司给付工程款x.81元,支付逾期付款违约金x元。西宁市中级人民法院2007年9月13日受理后,于2008年4月30日作出(2007)宁民一初字第X号民事判决。宣判后,恒辉公司不服,于2008年5月14日提起上诉。本院2008年6月30日受理后,依法组成合议庭,于2008年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人恒辉公司委托代理人卢某、杨亚西,被上诉人四建公司委托代理人张云峰、徐光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明,2001年5月9日,四建公司与恒辉公司签订了一份《建设工程施工合同》。约定由四建公司承建交通物资公司综合办公楼土建及安装工程(装饰装潢工程除外),开工日期为2001年5月,合同价款暂定x元。2002年4月3日,双方又签订了一份《补充协议》,约定本工程为包工包料,原合同中暂定工程造价780/㎡是指土建完成主体,水、电、暖、卫安装,不包括装饰装潢部分。因图纸变更后增加了地下室,付款方式变更为一层平口、一层以下工程款及质保金全部返还给四建公司,一层以上按每月工程进度的80%支付,工程竣工验收后,一个月内工程款付至97%。恒辉公司若不能按期支付,工程暂停,其停工时产生的经济损失,按有关法规执行计算,并处已完工程量的千分之三日滞纳金罚款。

2003年9月19日至2005年年8月25日,双方多次签订还款协议、还款计划等,但均未按约定完全履行。截止2008年1月18日,恒辉公司累计支付四建公司工程款x.26元。

根据双方当事人的诉辩主张,一审法院归纳争议焦点并评判如下:

1、关于x元能否认定为恒辉公司支付给四建公司的工程款

恒辉公司主张,2002年9月4日,恒辉公司替四建公司代付x元、2005年9月1日,四建公司的工作人员申爱民借支了x元、2007年1月8日,西宁中院以(2007)宁民二终字第X号民事判决书判决恒辉公司支付西宁市腾达物质有限责任公司钢材款x.26元,并赔偿其经济损失x元,该x元应折顶四建公司的工程款、另已退还四建公司质保金x元,另,双方共同委托金衡公司进行造价鉴定时恒辉公司支付了2000元鉴定费,该费用应由四建公司承担1000元。以上共计x元应认定为恒辉公司支付给四建公司的工程款。

四建公司则认为,2002年9月4日的x元系恒辉公司因未办理《建筑工程施工许可证》,而由西宁市X乡规划建设局给被告恒辉公司的罚款、申爱民借支的x元,系申爱民的个人借款,与四建公司无关、法院判决恒辉公司赔偿西宁市腾达物质有限责任公司经济损失x元属实,但造成此结果的原因是由于恒辉公司未按担保约定及时给西宁市腾达物质有限责任公司付清钢材款造成的,此责任在恒辉公司,不应由四建公司承担、从未收到过恒辉公司的x元质保金;双方共同委托金衡公司进行造价鉴定时,四建公司亦交纳了5900元的鉴定费,恒辉公司交纳的2000元鉴定费应由恒辉公司自行承担;故,以上x元不应认定为恒辉公司支付给四建公司的工程款。

一审法院认为,对2002年9月4日的x元,因系恒辉公司未办理《建筑工程施工许可证》而由西宁市X乡规划建设局给恒辉公司的罚款,而办理《建筑工程施工许可证》又系作为建设方恒辉公司的义务,故此款不应认定为工程款;因申爱民系四建公司在该项目中的工作人员,且,在此前、后申爱民亦从恒辉公司处领过工程款,四建公司对此亦无异议,故申爱民借支的x元应认定为工程款;关于一审法院判决恒辉公司赔偿西宁市腾达物质有限责任公司经济损失x元一节,根据生效的(2007)宁民二终字第X号民事判决书,因承担给付西宁市腾达物质有限责任公司货款义务的主体为恒辉公司,且因恒辉公司除支付了少部分货款外,拖欠剩余货款长达四年之久,而判决恒辉公司赔偿西宁市腾达物质有限责任公司经济损失x元,故此笔费用应由责任方恒辉公司自行承担;关于恒辉公司主张已退还四建公司质保金x元一节,因四建公司对此不予认可,而恒辉公司又不能对此提供任何证据;故此主张不予采信;关于恒辉公司主张的1000元鉴定费一节,因在鉴定之处双方就约定鉴定费由各承担一半,而四建公司应承担的部分四建公司已经交纳,故,恒辉公司再行主张四建公司承担2000元中的1000元,于法无据,不予采信。

2、关于物资办公大楼应采用何种取费标准

四建公司主张,其与恒辉公司签订的《建设工程施工合同》中确定的合同价款是参照三类取费标准确定的,后因图纸变更增加了地下室,造成物资办公大楼的总高度及总面积均发生了变化,根据《青海省建筑工程类别标准》第三条的规定,建筑层数含地下室及半地下室层数为八层以上、建筑面积4000平方米以上至8000平方米以下应按二类工程取费。并规定“关于定额的执行,实行干什么工程用什么定额的办法。”而该项目建筑面积达6000多平方米,含地下室为七层,故该工程应按二类取费标准确定工程造价。

恒辉公司对四建公司主张的原合同价款是参照三类取费标准确定的,后因设计变更而增加了地下室不持异议,但认为,增加的地下室应按变更增加的项目另行核算工程造价,但就整个项目而言仍应按三类取费标准核算工造价程,而不应按二类取费标准确定工程造价。

一审法院认为,双方虽然均认可《建设工程施工合同》中的合同价款是参照三类取费标准确定的,但在施工过程中,由于图纸变更而增加了地下室,造成四建公司所施物资办公大楼工程的总层数及总面积均发生了变化,根据《青海省建筑工程类别标准》第三条建筑层数(含地下室及半地下室)八层至十六层、建筑面积4000平方米以上至8000平方米以下应按二类工程取费之规定,该工程应按二类取费标准确定工程造价。恒辉公司反驳主张整个项目应按三类取费标准核算工造价,增加的地下室应按变更增加核算工程造价,于法无据,不予采信。

3、关于用于地下室的商品混凝土量应如何确定

四建公司主张,其与恒辉公司签订的会议纪要约定:“基础开挖后,针对现场情况,通过充分论证,一致认为,场地狭窄,设备及材料无法布置,加之东边住宅条基已悬出,随时可能出现问题存在隐患,陈某事长决定±0以下砼构件采用商品砼施工,基础变更设计争取在二日内完成,以便尽快施工。”故对地下室工程应全部按商品混凝土核算。而2001年12月16日签发的地下室所用商品混凝土的经济签证仅仅是其中的一部分,其余部分恒辉公司未予签证。

恒辉公司认为,对地下室采用商品混凝土一节双方确实签订了会议纪要,但会议纪要本身无法确定地下室所用商品混凝土的量。根据2001年12月16日签发的地下室所用商品混凝土的经济签证,用于地下室的商品混凝土的总量为479立方米,故应按此经济签证作为结算的依据。

一审法院认为,双方既然就地下室采用商品混凝土问题签订了会议纪要,并约定±0以下砼构件需采用商品砼施工,那么就应按此约定进行结算。恒辉公司反驳主张应按经济签证结算的理由不能成立,不予支持。

4、关于变更签证应如何认定

四建公司主张,在其施工过程中,恒辉公司的工地代表杨清峰、刘俊及恒辉公司委托的负责该项目监理事宜的青海中远工程建设监理公司监理工程师冯振江先后签署了11份经济签证,该签证属变更增加的工程量,应据实结算。

恒辉公司对由杨清峰、刘俊签字的7份经济签证不持异议,并同意作为变更增加的工程量予以核算。但对由青海中远工程建设监理公司监理工程师冯振江签署的4份经济签证持有异议。认为,根据其与青海中远工程建设监理公司签订的《建设工程委托监理合同》,未授予监理工程师冯振江签署经济签证的权利,冯振江无权签署经济签证。

一审法院认为,对杨清峰、刘俊签字的7份经济签证因双方均不持异议,故应按变更增加的工程量予以核算。关于监理工程师冯振江签署的4份经济签证,恒辉公司虽主张根据其与青海中远工程建设监理公司签订的《建设工程委托监理合同》,未授予监理工程师冯振江签署经济签证的权利,但这仅是恒辉公司与青海中远工程建设监理公司之间的约定,恒辉公司并无证据证实四建公司知晓或明知此约定。故恒辉公司的此项反驳主张不能成立,不予采信。

5、关于留守人员的工资

四建公司主张,2005年8月1日恒辉公司给四建公司承诺在建工程移交前,委托四建公司代管,留守四人看守工地,三人每月工资600元,一人每月工资800元,由恒辉公司负担。自2005年8月1日至2007年12月1日为x元。

恒辉公司对其2005年8月1日出具的承诺书不持异议,但认为,该承诺书仅承诺了四人每月工资600元由恒辉公司承担,并未承诺一人每月工资800元,故2005年8月1日至2007年12月1日间的工资为x元,而非x元。

一审法院认为,恒辉公司在2005年8月1日的承诺书中明确承诺“从2005年8月1日起,青海交通物资楼工地留守人员工资(四人)由恒辉公司负担”,并同时在该承诺书中注有“每人每月600元”的字样。四建公司主张恒辉公司承诺三人每月工资各600元,一人每月工资800元无证据证实,不予支持。恒辉公司的反驳主张成立,应予采信。

6、关于室外管网

四建公司主张,在施工过程中四建公司确实干了室外管网项目,鉴定时对室外管网未进行现场实测,证人在出庭作证时亦明确告知了室外管网施工方位,而室外管网确系综合楼供暖用途(该管网同时用于综合楼和家属楼供暖),为公平起见,其造价的50%应计入综合楼工程款。

恒辉公司则认为,双方在合同中并未约定室外管网项目,后在施工过程中对室外管网项目又无经济签证,故对此项目不予认可。

一审法院认为,双方在施工合同中既无室外管网项目的约定,后在施工过程中又对室外管网项目未形成任何经济签证,且在庭审时,四建公司的证人亦证实室外管网项目与青海交通物资公司综合楼无关。故四建公司的此项主张无证据证实,不予支持。恒辉公司的反驳主张成立,应予采信。

7、关于四建公司主张的x元违约金

四建公司主张,青海交通物资公司综合楼自2002年10月19日封顶后,由于恒辉公司拖欠工程款,工程被迫停工至今。截止2002年底,恒辉公司仅付工程款x元。根据双方所签《补充协议》第四条“甲方若不能兑现上述补充协议第三条,工程暂停,并处已完工程量3‰(日)滞纳金”。经鉴定已完工程量为x.14元,违约达63个月,违约金为x.36元。现四建公司仅主张其中的x元。

恒辉公司则认为,根据双方所签《建设工程施工合同》,四建公司应在每月的25日前向恒辉公司提交工程进度报表,经审核后给付工程进度款。但四建公司在施工过程中,未向恒辉公司提交过一份工程进度报表,工程进度款就无法确定给付时间。同时,双方在诉讼前一直未进行决算,故恒辉公司不存在违约。就“处已完工程量3‰(日)滞纳金罚款”的约定,经向恒辉公司释明后认为,此约定中恒辉公司只有义务而不享有权利,且此约定明显过高。

一审法院认为,双方在《建设工程施工合同》中约定:“每月25日前四建公司向恒辉公司提交当月完成工程量月报,恒辉公司审核后于下月5日前向四建公司支付工程进度款”,在《补充协议》第三条中还约定“一层平口、一层以下工程款及质保金全部返还给四建公司,一层以上按每月工程进度的80%支付,工程竣工验收后,一个月内工程款付至97%”。四建公司虽无证据证实其向恒辉公司报送了工程进度报表,但该综合楼自2002年10月19日封顶时,恒辉公司对仅付四建公司x元工程款是知晓的,其亦知晓已付工程款与工程进度不成比例,还知晓由于拖欠工程款,致使工程被迫停工。对此,恒辉公司理应承担违约责任。恒辉公司以四建公司未报工程进度报表而无法确定付款时间的抗辩主张与理不符、与法相悖,不予采信。双方在《补充协议》第四条中约定,“甲方若不能兑现上述补充协议第三条,工程暂停,并处已完工程量3‰(日)滞纳金罚款”的约定,应属双方对违约责任的约定。鉴于四建公司在主张x元违约金时,已在约定的违约金数额的基础上作了较大幅度的下调,同时,兼顾恒辉公司的过错程度及恒辉公司多次违反付款承诺、拖欠工程款长达五年之久等实际,四建公司请求恒辉公司支付其x元违约金的主张合理、合法,应予支持。

综上所述,一审法院认为,四建公司与恒辉公司所签《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效,应受法律保护。经委托青海省发展和改革委员会价格认证中心鉴定,恒辉公司累计应付四建公司工程款x.27元(已完工程项目鉴定价格x.63元+地下室变更项目鉴定价格x.81元+留守人员工资x元+经济签证鉴定价格x.76元+层高增加30厘米项目鉴定价格3967.24元+商品砼差价项目鉴定价格x.83元),扣除已付工程款x.26元,尚欠x.01元应予支付。四建公司主张的其余款项证据不足,不予支持。恒辉公司在合同履行过程中,违反合同约定,长期拖欠四建公司的工程款,理应支付四建公司违约金x元,四建公司的此项主张有理,应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定,判决如下:一、被告西宁市恒辉房地产有限责任公司于判决生效之日起一个月内、给付原告青海四建建设工程有限公司工程款x.01元(已付先予执行款x元);二、被告西宁市恒辉房地产有限责任公司于判决生效之日起一个月内给付原告青海四建建设工程有限公司违约金x元。案件受理费x元(其中青海四建建设工程有限公司申请缓交x元),鉴定费x元,原告青海四建建设工程有限公司负担x元,被告西宁市恒辉房地产有限责任公司负担x元。

一审判决后,恒辉公司不服,向本院提起上诉称,该工程是青海省交通物资有限公司委托恒辉公司代办建设,双方是委托代理关系,责任应当由委托方承担,恒辉公司不应承担赔偿责任。该工程应按三类工程取费,四建公司提交的六份签证单不应认定,层高增加不应计算工程价款,一审法院对商品混凝土的量和单价认定有误,对申爱民的借款未予扣除,导致工程款多计x.73元,应予扣除。一审法院对违约金数额判决过高,应重新认定,请求二审法院依法改判。

四建公司未提交书面答辩状,庭审时口头辩称,四建公司与恒辉公司签订的合同,恒辉公司是四建公司的合同相对人,应当由其承担赔偿责任。因图纸变更增加了地下室,按照建筑规范应当按照二类工程取费。六份签证单均有恒辉公司或监理工程师签字,应予认定。层高实际发生变化,应当计算工程价款,地下室商品混凝土的量和单价计算正确,一审判决认定事实清楚,适用法律准确。

经审理查明,双方当事人对原审法院查明的事实均无异议,应依法予以确认。

另查明,一审法院在计算应付工程款时,将申爱民借支的x元工程款未予扣减。

根据双方当事人诉辩意见,本案的争议焦点是:1、该工程的取费标准如何确定;2、六份经济签证单的效力如何认定;3、层高增加应否计算工程价款;4、地下室商品混凝土的量是多少,商品混凝土的价格应当采用何种标准;5、违约金数额应当如何计算。

(一)关于该工程的取费标准

恒辉公司认为,双方认可在合同中约定的工程单价是按照三类取费标准确定的,在补充协议中虽然增加了地下室,但并未变更三类取费标准的约定,双方对工程价款实际有约定,不应当按照行业标准计算工程价款。2002年11月28日恒辉公司和交通物资公司审定的《工程造价审定单》中确认地下室变更部分价款为x.48元,同日四建公司的索赔申请中,确定工程总量为230万,与鉴定结论确定的数额出入较大,证明工程实际也是按三类标准取费。按照鉴定结论,二、三类取费标准价款相差x.82元,应当从应付工程款中扣除。

四建公司认为,双方合同中约定的价款只是暂定价,属于价格不明。双方在《建设工程造价咨询合同》中约定,“按照实际工程类别取费”,按照建筑规范,该工程图纸变更后应当按照二类工程取费。《工程造价审定单》是恒辉公司与交通物资公司审定的,其中无四建公司签字,不予认可。至于索赔申请价款为230万元是因为其中未包括增加变更的工程量。

本院认为,虽然双方在合同中约定的780元/平方米是参照三类工程确定的价格,但根据合同约定该价格只是暂定价,不能直接作为工程结算的依据。双方之后签订的《建设工程造价咨询合同》的附加协议条款第一条规定:“参照定额为99土建、94安装,按实际工程类别取费”,双方确定的计价方式实际是按工程类别取费。根据《青海省建筑工程类别标准》第三条规定,八层(含地下室和半地下室)至十六层、建筑面积4000平方米以上至8000米以下应按二类工程取费,该项目建筑面积为6000多平方米,应当按照二类工程取费。

(二)关于六份经济签证单的效力问题

恒辉公司认为,2001年9月8日垃圾清运和2001年12月1日塌方清运的经济签证单虽然有恒辉公司签字,但工程量均发生在2002年4月3日增加地下室之前,属于办公楼封建工程以内工程量,已经包括在办公楼土建工程内。如确因塌方造成工程量增加,也是施工方自身原因,应由其自行承担责任。2003年5月16日、2002年11月3日、2002年5月27日(编号03)和2002年9月23日的四份经济签证单(2002年9月23日的签证实际是索赔申请)均只有监理冯振江签字而无恒辉公司签字,工程监理无权对增加工程量及索赔申请签字,恒辉公司不认可。以上六项共多计算工程价款x.63元,应当从工程价款中扣除。

四建公司认为,2001年9月8日和12月1日的经济签证,恒辉公司一审时并无异议。按照《建设工程监理规范》规定,监理工程师有权签定经济签证,恒辉公司与监理公司签订的委托监理公司合同也约定,监理工程师的权利包括工程设计变更的审核权,并无禁止约定。而且,双方签订的补充协议和建设工程造价咨询合同均约定现场签证、设计变更按实结算。四建公司提交的全部经济签证和设计变更部分工程量均已实际发生,应当按实际发生的工程量计算工程价款。恒辉公司在给人大、信访部门和法院的反映中认可工程量已经达到445万元,其中包括了经济签证和变更部分的工程价款,表明其明知工程变化情况且认可了签证部分价款。

本院认为,2001年9月8日和2001年12月1日的经济签证单有恒辉公司工作人员签字,恒辉公司实际已经认可了签证内容,其关于扣除工程价款的主张不成立。其他4份签证虽无恒辉公司签章,但均有监理工程师冯振江的签字。按照《建设工程监理规范》的规定,监理工程师无权确认经济签证单。但是监理工程师作为建设方委托的施工质量、进度和信息管理的现场专业工作人员,了解和掌握施工的具体情况,其在经济签证单上签字,证明签证单载明的内容真实,应当根据经济签证单确认的内容判定是否应当计算工程价款。

从经济签证单内容来看,2002年11月3日、2002年5月27日(编号03)经济签证单中确认的工程内容系“因现场没有堆放场地,土方全部外运,回填没有土方,所有回填土从8km外运来”发生的工作量,2003年5月16日经济签证单中确认的工程内容系四建公司2003年5月二次复工时,由于围墙破损有倒塌危险重新筑围墙及大门等发生的工作量。以上工程内容在双方签订协议确定工程价款时无法预知,不在约定的工程范围之内,双方就此也无约定,公平起见,实际发生就应据实结算。2002年9月23日的经济签证单实际是索赔申请,是四建公司主张的停工损失。本案中,因恒辉公司拖欠工程款导致停工的事实清楚,恒辉公司理应赔偿因停工给四建公司造成的损失。

(三)关于层高增加应否计算工程价款

恒辉公司对层高增加30厘米的事实无异议,但认为此项变更是青海交通物资有限公司通知增加,恒辉公司并不知情,双方也无签证,对此不予认可,由此产生的3967.24元工程价款不应计算在工程总价款内。

四建公司认为,层高实际增加,鉴定结论出来后恒辉公司也无异议,应当计算工程价款。

本院认为,青海交通物资有限公司作为业主有权作出图纸变更的决定,七楼层高增加30厘米是事实,由于层高变化而增加的工程价款也应当计算。

(四)关于地下室商品混凝土的量和价格

恒辉公司认为,双方2001年11月19日的会议纪要中规定±0.00以下采用商品混凝土施工,仅明确了施工要求,没有商品混凝土的具体数量,一审法院依据会议纪要确定商品砼量有误。2001年12月16日双方经济签证单确认商品砼的量为479立方米,四建公司提供的发票也载明量为479立方米,应按此据实结算,地下室商品砼的量因此多计算了x.21元,应当扣除。本工程是包工包料,地下室混凝土工程款包括在地下室总造价中,四建公司购买混凝土价格高低与恒辉公司无关,鉴定机关按照指导价计算混凝土价格后,材料价差不应再计算,一审法院判决支付材料差价x.83元属于重复计算,应予扣除。

四建公司认为,会议纪要确定±0.00以下采用商品混凝土施工,但未对量做出限制。商品砼的使用只是改变了材质,并不改变工程量,工程量已经在图纸中载明,不需要签证即可证明。商品砼的市场价与指导价有差额,鉴定结论中用指导价计算混凝土价格较低,应当计算材料差价。

本院认为,会议纪要确定±0.00以下采用商品混凝土施工,只是一项施工要求,施工中实际是否按要求施工,应当按照经济签证单确认实际工程量。关于商品混凝土工程量的经济签证单产生于会议纪要之后,确认的工程量与四建公司提交的混凝土发票载明的数量一致,四建公司也再未提交购买混凝土发票和其他证据,证明地下室±0.00以下实际全部采用商品混凝土施工,地下室商品混凝土工程量应当认定为479立方米。四建公司对恒辉公司计算的混凝土差价未提出异议,工程价款应当扣除x.21元。

至于恒辉公司主张扣除的x.83元材料差价,系四建公司购买商品混凝土的实际价格与一审鉴定结论按照市场指导价计算的价格之间的差价。四建公司主张地下室商品混凝土实际购买价格高于市场指导价x.83元,应当计算差价,一审法院予以采纳。按照双方签订的补充协议和《建设工程造价咨询合同》的规定,该工程包工包料,双方参照2002年第三季度市场指导价进行材料调整。双方对材料价格调整已经有明确约定,恒辉公司关于x.83元材料差价不应扣除的主张成立,该款应从工程总价款中扣除。恒辉公司应付工程款数额为x.97元(x.01元-x.21元-x.83元-申爱民借款x元)。

(五)关于违约金的数额

恒辉公司认为,平等主体间无权罚款,补充协议中关于“已完工程量千分之三日滞纳金罚款”为无效条款。双方之后的还款协议等当中并未约定滞纳金,已经变更不应再适用。并提供对吕明良等人的调查笔录、用水用电协议和收据,证明四建公司在2002年10月19日办公楼主体封顶后,将办公楼对外出租收益,并未对其造成损失。一审法院以2000多万元为基数判决恒辉公司承担200万元违约金明显过高。

四建公司认为,按照日千分之三约定,恒辉公司应支付违约金高达x.37元,四建公司实际主张的违约金相当于约定违约金的8%。恒辉公司拖欠工程款长达五年之久,一审法院判决200万元违约金公平合理。

本院认为,双方在补充协议中关于“已完工程量千分之三日滞纳金罚款”的约定名为罚款,实际为违约金条款。双方对这项约定意思表示真实,不违反法律强制性规定,属于有效条款。恒辉公司未按照约定支付工程价款,应当按照约定支付违约金。但是双方关于日千分之三处罚的约定过高,应当予以调整。按照双方约定,恒辉公司应支付违约金高达2500余万元,一审法院结合恒辉公司多次违约和拖欠工程款长达五年之久且至今仍然拖欠的事实,判决恒辉公司支付违约金200万元并无不当。

综上,本院认为,恒辉公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》以及补充协议是双方真实意思表示,合法有效。虽然该工程系恒辉公司代建工程,但建设工程施工合同是由恒辉公司与四建公司签订,合同的权利义务相对人是本案双方当事人,双方应当按照合同确定的内容履行自己的义务。恒辉公司关于其与青海省交通物资公司是委托代理关系,不应承担责任的理由不成立,本院不予支持。一审法院关于地下室混凝土的量和混凝土材料差价计算有误,应予纠正。恒辉公司关于该工程应按三类工程取费、六份经济签证单不应认定、楼层层高增加的工程款不应给付和违约金过高的上诉理由不成立,本院不予支持。一审判决部分事实认定不清,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项的规定,判决如下:

一、维持西宁市中级人民法院(2007)宁民一初字第X号民事判决第二项;

二、变更西宁市中级人民法院(2007)宁民一初字第X号民事判决第一项为:西宁市恒辉房地产有限责任公司于本判决生效之日起一个月内给付青海四建建设工程有限公司工程款x.97元(已先予执行x元)。

一审案件受理费和鉴定费照一审判决收取,二审案件受理费x元(预收x元)由西宁市恒辉房地产有限责任公司负担x元,青海四建建设工程有限公司1563元。

本判决为终审判决。

审判长李晓云

代理审判员祝文甲

代理审判员韩锐

二○○八年九月十八日

书记员李妍



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