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沈阳远大铝业工程有限公司与青海万通物业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:(2008)青民三终字第10号

上诉人(原审原告)沈阳远大铝业工程有限公司,住所地:沈阳市东陵区X路X一X号。

法定代表人康某某,该公司董事长。

委托代理人冯学敏,辽宁良友律师事务所律师。

委托代理人阚雪飞,辽宁良友律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)青海万通物业发展有限公司,住所地:西宁市X路X号。

法定代表人张某某,该公司董事长。

委托代理人马某某,松海律师事务所律师。

委托代理人王某,该公司总工程师。

沈阳远大铝业工程有限公司(以下简称沈阳远大公司)与青海万通物业发展有限公司(以下简称青海万通公司)建设工程施工合同纠纷一案,前由青海省西宁市中级人民法院于2008年3月26日作出(2007)宁民三初字第X号民事判决。宣判后,沈阳远大公司不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2008年8月12日公开开庭审理了本案,沈阳远大公司的委托代理人冯学敏,青海万通公司的委托代理人马某某、王某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明,2004年1月,沈阳远大公司与青海万通公司签订了《建设工程施工合同》,合同约定:万通中心幕墙装饰工程由沈阳远大公司施工,合同约定工程总价款为x元,其中裙楼的开工日期为2004年3月1日、竣工日期为2004年7月31日,即裙楼的现场工期为153天,1#主楼的工期另行确定。双方在合同中约定工程质量标准为国家合格工程要求,并达到省部级优秀工程标准。同时约定如由于承包人的原因未达到质量标准,承包人无条件整改至合乎标准,并承担因此造成的损失。合同签订后,沈阳远大公司按约对裙楼幕墙工程进行施工,但至2005年1月1日万通中心开业时,裙楼幕墙工程仍未完工,青海万通公司遂对此项工程甩项验收。2005年6月沈阳远大公司对部分未完善的工程又进行了施工,截至沈阳远大公司起诉时仍未按施工图纸安装保温层,部分檐口处未封边。因工程未完工,双方未核算工程量。在案件审理过程中,根据青海万通公司的申请,西宁市中级人民法院委托青海天衡价格评估有限公司对沈阳远大公司完成的工程量进行鉴定,鉴定结论为:石材幕墙的工程量是9198.37平方米,其中22.45平方米的石材破损,未完善的面积是50.56平方米、女儿墙压顶石材面积是92.57平方米,3.16平方米石材破损;玻璃幕墙的工程量是1563.75平方米,其中68.11平方米的玻璃破损;玻璃橱窗的工程量是1338.66平方米,其中6.50平方米的玻璃破损,76.84平方米只施工到u型框(未见玻璃);观光电梯点式幕墙的工程量是416.46平方米,其中有一处玻璃规格不同;玻璃地弹门的工程量是175.15平方米,其中4.62平方米无玻璃门扇(有框及地弹簧),7.79平方米未完善;铝合金百叶窗的工程量是75.77平方米,其中9.08平方米破损;夹胶玻璃雨蓬的工程量是563.70平方米,其中74.10平方米无玻璃(只有架子),214.62平方米玻璃破损;铝塑板的工程量是41.29平方米;铁皮的工程量是108.68平方米;石材幕墙龙骨的工程量是25.07平方米,未安装石材面层。双方在合同中约定石材幕墙的单价为300元/㎡,玻璃幕墙的单价为800元/㎡,观光电梯点式幕墙的单价为710元/㎡,玻璃地弹门的单价为995元/㎡,铝合金百叶窗的单价为56O元/㎡,夹胶玻璃雨篷的单价为990元/㎡。在合同中双方对玻璃橱窗、铝塑板、铁皮未约定单价。

另查,青海万通公司先后向沈阳远大公司支付了工程款x元,沈阳远大公司经理沈伟向青海万通公司借支了x元款项。

沈阳远大公司为支持其诉讼请求提交如下证据材料:(1)、双方签订的建设工程施工合同,证实双方间存在合同关系;(2)、工程量结算单,证实沈阳远大公司完成的工程量及工程款数额,扣除青海万通公司已付的款项,尚欠工程款x元未付;(3)、青海万通公司支付工程款的明细单,以证实青海万通公司已支付工程款x元。

对以上证据,青海万通公司经质证认为,对沈阳远大公司提交的(1)、(3)份证据的真实性及证明的对象均表示认可,对第(2)份证据不认可,认为双方对工程量未进行过决算,沈阳远大公司提交的工程量清单系其单方核算,不予认可,应由双方共同核算出工程量。

青海万通公司就其答辩观点、理由,提交如下证据材料:

(1)、记账明细表及付款凭证、沈阳远大公司经理沈伟借支x元的借条,证实青海万通公司已付的工程款为x元;(2)、水电费缴纳明细表,证实替沈阳远大公司代缴了x元的水电费,该款应从工程款中扣减;(3)、监理工程师通知单,以证实幕墙工程未竣工验收,在万通中心整体验收时幕墙工程属甩项验收工程;(4)、32张现场照片,以证实幕墙工程存在破损、未完工等质量问题。

对以上证据,沈阳远大公司经质证认为,对第(1)份证据表示认可,认可青海万通公司已付款项x元;对第(2)份证据不认可,认为水电费的明细表系青海万通公司自行制作,没有水电部门开具的发票;对第(3)、(4)份证据的真实性未提出异议,但认为证据反映的多为材料的破损,不能证实工程的质量存在问题,且该工程已为青海万通公司实际使用,故青海万通公司再无权主张质量问题。

针对双方当事人的举证、质证,一审法院认证:青海万通公司对沈阳远大公司提供的第(1)、(3)份证据的真实性不持异议,应确认为有效证据。第(2)份证据系沈阳远大公司单方制作,无青海万通公司的签字确认,不能确认为有效证据。青海万通公司提供的第(1)、(3)、(4)证据符合证据的“三性”,应确认为有效证据。第(2)份证据的形式要件欠缺,不能确认为有效证据。

本案中双方对工程量未进行过核算,一审法院委托青海天衡价格评估有限公司对沈阳远大公司完成的工程量进行了评估,对该评估报告,青海万通公司无异议,沈阳远大公司除认为鉴定结论未将万通中心西立面肯德基处的两个柱面面积100平方米计算进去不当外,对其余结论均表示认可。一审法院认为,万通中心西立面肯德基处的两个柱面因为已经装修,无法判断是否在这两个柱面上安装了石材幕墙,因此,鉴定结论中对这两个柱面未进行丈量计算。现沈阳远大公司主张这两个柱面上安装了100平方米的石材但不能提供相应证据证实,故对其提出的此节异议不予支持。青海天衡价格评估有限公司作出的鉴定结论应确认为有效证据,予以采信。

根据双方当事人的诉辩理由,一审法院认定本案的争议焦点为:

一、青海万通公司是否拖欠沈阳远大公司工程款,工程款的数额应如何确定,沈阳远大公司主张青海万通公司支付逾期付款违约金的请求是否成立的问题。

沈阳远大公司根据鉴定结论,主张青海万通公司尚欠其工程款x.15元,而青海万通公司根据鉴定结论核算出尚欠沈阳远大公司的工程款为x.91元,双方在计算上存在的争议点为:对玻璃橱窗、铝塑板、铁皮的单价主张的数额不一;对鉴定结论确定的未完善及破损面积是否应予扣减存在分歧。

经核算:1、石材幕墙的价款为9198.37㎡×300元=x元。青海万通公司主张从总款项中扣减鉴定结论确定的石材破损的22.45㎡、未完善的50.56㎡、女儿墙压顶石材92.57㎡、女儿墙压顶石材破损的3.16㎡。青海万通公司认为经鉴定石材存在破损,该工程至今未交工验收,幕墙的破损应由沈阳远大公司负担,未完善的面积实际就是未施工完的部分,该款项应予扣除,另女儿墙的压顶石材部分的面积92.57㎡不应按每平米300元计算,因为这部分的工程量就是拿石材押了个盖,没做龙骨等。沈阳远大公司对万通公司主张的扣除部分不予认可,认为幕墙虽未验收,但青海万通公司已实际使用,故对破损部分应由青海万通公司自行负担。关于未完善的50.56㎡是由于不具备施工条件所以没做,但龙骨都做了,对这部分可适当扣减10%的费用。女儿墙压顶石材的面积不应扣减,双方对石材幕墙既然约定了单价,就应按合同约定核算。一审认为,鉴定结论中确定的未完善的石材幕墙50.56㎡系沈阳远大公司在施工中存在的不足,其应当对未完善的工程量予以修复,向青海万通公司交付验收合格的工程,修复验收后青海万通公司应当给付该部分工程款,故未完善的工程量沈阳远大公司应首先履行修复、完善的义务,青海万通公司主张直接扣减该部分工程款的理由不能成立,不予支持。对于石材破损的款项不应从总款项中扣减,因为幕墙工程虽未经验收,但沈阳远大公司将该工程交付青海万通公司使用已近三年时间,作为使用人在使用、保管不当时造成的损失应由其自行承担,且青海万通公司也未举证证实石材的破损是安装时就存在的,故青海万通公司主张扣减石材破损款项的理由不能成立,不予支持。关于青海万通公司主张扣减女儿墙压顶石材92.57㎡的部分款项的理由也不能成立,因为双方在合同中约定石材幕墙的单价是300元,对女儿墙压顶石材的单价未做另行约定,且青海万通公司虽主张女儿墙压顶石材的单价不能按300元算,但应该按什么价格算,其也不能明确,故此部分价款不应扣减;2、玻璃幕墙的价款为1563.75㎡×800元=x元。青海万通公司主张从总款项中扣减鉴定结论确定的玻璃破损的面积68.11㎡,但青海万通公司未举证证实破损的玻璃是安装时就存在的,故青海万通公司主张扣减玻璃破损款项的理由不能成立,不予支持;3、玻璃橱窗的工程款为1338.66㎡×289.72元=x元。玻璃橱窗工程因双方未在合同中约定单价,沈阳远大公司主张每平米单价是785元,证据就是其单方所作的价格分析表,对此青海万通公司不认可,其主张单价是128元,称这是当时的市场价,沈阳远大公司亦不认可该单价。后双方同意以定额确定的单价为准,经核实定额确定玻璃橱窗的单价为每平米289.72元。另青海万通公司主张扣减鉴定结论确定的6.50㎡的玻璃破损面积及未完善工程的工程款,一审法院认为青海万通公司的主张不能成立,理由同上;4、观光电梯点式幕墙的工程款为416.46㎡×710元=x元。青海万通公司主张应将鉴定结论确定的规格不同的玻璃面积69.41㎡的款项x.1元从总款项中扣减,沈阳远大公司抗辩称合同中并没有约定不能用两种不同的规格,不同意扣减。一审法院认为,此款项不应扣减,因为玻璃规格虽然不一致,但实际已安装使用,合同中对此也没有约定必须用同一规格、同一样式的玻璃;5、玻璃地弹门,青海万通公司主张从总款项中扣减鉴定结论确定的无玻璃门扇的4.62㎡、未完善的7.79㎡的款项。一审法院认为,对于未完善的工程施工单位首先应履行修复、完善的义务,故青海万通公司主张扣款的理由不能成立,不予支持。玻璃地弹门的工程款为175.15㎡×995元=x元;6、铝合金百叶窗,青海万通公司主张扣减鉴定结论确定的9.08㎡破损面积的款项。一审法院认为,青海万通公司主张扣减款项的理由不能成立,不予支持,铝合金百叶窗的工程款为75.77㎡×560元=x元;7、夹胶玻璃雨蓬,青海万通公司主张扣减鉴定结论确定的只有架子、无玻璃的74.10㎡及玻璃破损的214.62㎡面积的工程款。一审法院认为,青海万通公司主张扣减工程款的理由不能成立,不予支持。夹胶玻璃雨蓬的工程款为563.70㎡×990元=x元;8、铝塑板、铁皮,这两项工程的单价双方在合同中没有约定。沈阳远大公司主张应按石材幕墙的单价每平米300元计算,但其对此未提交证据证实。青海万通公司不认可沈阳远大公司主张的每平米300元的单价,并认为应按市场价计价,铝塑板是每平米165元,铁皮是每平米52.50元,就此其也未提交证据证实。一审法院认为,由于双方对这两项工程在合同中未约定单价,也不能提供主张单价的证据,故应以定额确定的单价为准,其中铝塑板是每平米91.63元,铁皮是每平米62.80元,因青海万通公司认可的铝塑板的单价高于定额,故铝塑板按青海万通公司认可的单价计算,铁皮的单价按定额计算。铝塑板的工程款为41.29㎡×165元=6813元,铁皮的工程款为108.68㎡×62.80元=6825元;9、石材幕墙龙骨,青海万通公司认为25.07㎡的墙面只有龙骨,没有石材面层,这是沈阳远大公司未施工完成的量,故该部分款项不可能给付。沈阳远大公司抗辩称未安装石材面层是事实,但仅应扣减10%的款项。一审法院认为,沈阳远大公司应对其未完善的工程先履行修复义务,若不能修复青海万通公司可拒付工程款,故青海万通公司主张扣减此款的理由不能成立,不予支持。25.07㎡石材幕墙的工程款为25.07㎡×300元=7521元。

综上,根据鉴定结论核算出沈阳远大公司的工程款为x元,扣除青海万通公司已付的x元和沈阳远大公司项目经理沈伟的x元借款,青海万通公司尚欠x元工程款未付。另青海万通公司主张在此款项中还应扣减沈阳远大公司2006年维修时使用的水电费x元,对此沈阳远大公司不认可,青海万通公司对其主张仅提供了其公司物业管理部自己记录的明细表,未提供正规发票,无法确认该部分费用就是沈阳远大公司支出的,故青海万通公司认为该款应从剩余工程款中扣减的主张不能成立。关于沈阳远大公司主张的逾期付款违约金的诉求,因沈阳远大公司未在规定的期限交纳诉讼费,故对其此项诉求不予审理。

二、关于沈阳远大公司施工的幕墙装饰工程是否存在质量不合格的问题,青海万通公司拒付工程款的抗辩主张是否成立。

青海万通公司抗辩称沈阳远大公司施工的幕墙装饰工程质量严重不合格,主要体现在石材幕墙90%的保温层没做,致使商场的保温性能差,造成能源的大量浪费,而且檐口石材未封闭,致使幕墙的骨架、挂件遭受风吹雨淋,被严重损坏,该工程至今未验收,所以支付剩余工程款的前提是沈阳远大公司履行修复的义务,交付验收合格的工程后再付款。沈阳远大公司也认可其完成的工程存在这些问题,其认为幕墙工程虽未竣工验收,但青海万通公司已投入使用,根据法律规定对其提出的工程质量问题不应支持。一审法院认为,作为商场外立面的幕墙装饰工程,它对商场起到的作用主要是美观,对商场本身的使用经营不会有太大的妨碍。故对幕墙的使用也不是实质性的。沈阳远大公司在合同约定的工期内没有完工,青海万通公司为了保证商场的开业对此项工程甩项验收,对此沈阳远大公司是同意的,因为该公司在2005年、2006年还派施工队对末完工的工程进行了施工,证明沈阳远大公司同意青海万通公司先使用部分完工的工程,故沈阳远大公司的此项主张因与法律规定的成就条件不一致而不能成立。

对石材幕墙的保温层沈阳远大公司认可其没做,但认为保温层仅是幕墙的一部分内容,按照制作保温层的价格每平方米5.97元计算,石材幕墙保温层的价格是x元,同意从尚欠的工程款里扣减掉保温层的价格。而青海万通公司认为石材幕墙全部的工程款x元都不应支付。一审法院认为,沈阳远大公司主张仅扣减保温层价格的理由缺乏合理性,因为沈阳远大公司若按设计图纸完成保温层的施工,保温层本身的成本是不高,但在石材已贴上去的情况下若想安装保温层就意味着工程的返工,这种损失不应由建设单位承担,故沈阳远大公司主张只扣减保温层价格的理由不能成立,不予支持。沈阳远大公司施工的幕墙装饰工程确实存在很多的质量问题,除鉴定结论确定的未完善工程外,存在的主要质量问题是部分檐口未封堵,致使幕墙里面的骨架、构件等裸露,会被风雨侵蚀加速损坏,而且通过未封堵的檐口,可以目测到保温层没做,不符合设计图纸要求的规范。根据建筑工程施工强制性条文中对幕墙工程规定的强制性标准,檐口封堵与保温层的安装是幕墙工程必须达到的强制性标准。而沈阳远大公司并未履行此项法定义务。另双方在签订的建设工程施工合同中也约定了承包人应当承担的质量责任,但沈阳远大公司施工的工程既违反了施工图纸,没有达到合同约定的质量标准,又违反了竣工验收的强制性标准,属质量不合格工程。《合同法》第二百八十一条规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定:“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程,应当负责返修”。根据法律规定,青海万通公司针对沈阳远大公司索要工程款的请求提出交付验收合格的工程后再付款的抗辩理由符合法律规定,应予支持,沈阳远大公司应先行履行修复、返修义务,待工程竣工验收合格后,青海万通公司支付尚余的工程款,若履行不了修复的义务,使工程无法验收合格,那么根据法律规定,青海万通公司有权拒付尚余的工程款。

综上,一审法院认为,沈阳远大公司与青海万通公司签订的建设工程施工合同合法有效,应受法律保护。沈阳远大公司完成了部分工程量,青海万通公司也先后支付了部分工程款,尚欠x元工程款未付,现青海万通公司拒绝支付尚欠的工程款,要求沈阳远大公司履行返修、修复的义务,待工程验收合格后再付清剩余款项。根据法律规定,对质量不合格、未验收的建设工程施工单位应先行修复,若不能修复发包人可以不支付工程价款。故青海万通公司的抗辩主张合理合法,本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第八条、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,第一百零七条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款(二)项、第十一条之规定,判决:沈阳远大铝业工程有限公司于本判决生效后三个月内对其施工的万通中心幕墙工程存在的保温层未做、檐口处未封边及鉴定结论确定的未完善项目进行返修、修复,待工程达到合同约定的质量标准、验收合格后青海万通物业发展有限公司于十日内给付沈阳远大铝业工程有限公司剩余工程款一百二十一万五千四百六十二元,逾期不能修复,青海万通物业发展有限公司有权拒付剩余工程款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三万五千五百五十六元,由沈阳远大铝业工程有限公司负担二万六千零二十元,青海万通物业发展有限公司负担九千五百三十六元;鉴定费四万元,沈阳远大铝业工程有限公司负担二万元,青海万通物业发展有限公司负担二万元。

一审判决后,沈阳远大公司不服,向本院提起上诉称,房屋的外立面与房屋内部结构结合在一起共同体现房屋的使用状态,不能以外立面起到的主要作用是美观便将其单独划分出来,因外立面工程是土建及装饰工程的一部分,而只有完成了外立面工程才能最终构成房屋的销售价格,因此,原审法院认定幕墙装饰工程没有擅自使用没有法律依据。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,由于青海万通公司在幕墙装饰工程未竣工验收的情况下擅自使用,其应支付全部的工程款。至于房屋楼顶的部分檐口没有封边,是因青海万通公司没有按合同约定支付工程款所致,原审法院将此归咎为上诉人的原因,缺乏事实根据。原审法院认定事实错误,请求二审法院撤销原审判决,依法予以改判;并判决由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

上诉人在上诉状中对一审法院认定的玻璃橱窗的单价提出异议,认为一审法院按定额计价没有依据,要求二审法院依法改判。但本案在开庭审理时,上诉人的委托代理人冯学敏当庭认可了其在一审庭审时的陈述,明确表示同意按定额计算玻璃橱窗的单价。

万通公司以原判正确,请求二审法院维持原判为由进行了答辩。

本院经审理查明,对一审法院认定的事实,除沈阳远大公司对青海万通公司是否擅自使用幕墙装饰工程一节事实有异议外,对其余事实没有异议。本院直接予以认定。

二审期间双方当事人争议的事实主要是:

(一)、青海万通公司是否擅自使用了“万通中心”幕墙装饰工程

沈阳远大公司主张,万通中心于2005年1月1日开业,证明青海万通公司正式使用了幕墙装饰工程,该公司在未竣工验收的情况下使用幕墙装饰工程,属于擅自使用。

青海万通公司辩称,根据双方的合同约定,幕墙装饰工程应于2004年7月31日竣工,但沈阳远大公司未能按时完工,公司为回笼资金,商场不得不在外装修未完工的情况下开业,而且双方对此进行了协商,不存在擅自使用幕墙装饰工程的问题。为此,提交以下证据:

1、沈阳远大公司《关于西宁万通中心外幕墙工程收尾事宜》的报告。证明沈阳远大公司在2005年6月仍在施工,未按期完工。

2、监理工作联系单。证明经双方协商,沈阳远大公司同意该工程甩项验收。

沈阳远大公司质证称,双方并未对使用幕墙装饰工程达成协议,上述证据不能证明万通中心开业前和我方协商了。

根据双方当事人的举证质证,本院认为,青海万通公司提交的证据只能证明其对幕墙装饰工程甩项验收及沈阳远大公司未按合同约定的时间竣工的事实,不能证明沈阳远大公司同意幕墙装饰工程甩项验收。万通公司在万通中心的幕墙装饰工程没有完工、没有验收的情况下对外营业,属于擅自使用未验收的工程。

(二)、沈阳远大公司是否应当对一审鉴定结论确认的幕墙装饰工程未完工的项目、未做的保温层、未封边的檐口继续施工

沈阳远大公司主张,一审鉴定结论确认的幕墙装饰工程未完工的项目、未做的保温层、未封边的檐口等确属事实,但我公司不再继续施工,应当从未付的工程款中扣除;再者,工程未竣工验收,万通公司已经擅自使用,根据最高法院的司法解释,应视为合格工程,万通公司应支付剩余的工程款。檐口未封边等未完工程是由于万通公司未按约定支付工程款造成的。

庭审结束后沈阳远大公司递交了鉴定的申请,申请对保温层等未完工项目的工程款进行鉴定。合议庭委托鉴定后,沈阳远大公司又撤回了鉴定申请,不再要求鉴定。

青海万通公司辩称,根据合同约定,我公司按沈阳远大公司每月提交的工程量报表支付工程款,对方只报过两次报表,我公司审核后支付了相应的工程款,实际上我公司已支付给沈阳远大公司工程款x元,不存在未按约定付款的问题。沈阳远大公司至今未按约定完工并交付工程,故其应将未完工的工程施工完毕,否则我公司拒付剩余工程款。

沈阳远大公司称,我公司已按合同约定提交工程量报表,但不能提供证据。

本院认为,沈阳远大公司主张未完工程是由于青海万通公司未按约定付款所致,但没有相应的证据证明,其主张不能成立。一审法院经审核确认的青海万通公司应付工程款x元和尚欠的工程款x元,是以沈阳远大公司全部完成合同约定的工程量为前提,但是截止到沈阳远大公司起诉时,该工程尚有部分工程未完工。因此,沈阳远大公司应对未完工的工程继续施工。

综上,本院认为,沈阳远大公司与青海万通公司签订的建设工程施工合同合法有效,双方应诚实地履行。根据合同约定,沈阳远大公司应于2004年7月31日前完成万通中心裙楼的幕墙装饰工程,但沈阳远大公司未按期竣工,直至其提起诉讼时尚有部分工程未完工;同时,沈阳远大公司在一审起诉时并未提出解除合同的诉讼请求,二审期间,沈阳远大公司虽提出对未完工部分工程不再继续施工,并主张扣减未完工部分的工程款,但其在提出鉴定申请后又撤回了申请,致使未完工部分的工程价款无法确定,无法扣减。因此,沈阳远大公司应对一审鉴定结论确认的幕墙装饰工程未完工的项目、未做的保温层、未封边的檐口等工程继续施工。待工程竣工验收合格后由青海万通公司给付沈阳远大铝业工程有限公司剩余工程款一百二十一万五千四百六十二元。万通公司虽然擅自使用了幕墙装饰工程的已完工部分,但不能因此免除沈阳远大公司对未完工部分工程继续施工的义务。因此,沈阳远大公司有关青海万通公司擅自使用工程,青海万通公司应支付全部工程款的上诉请求没有依据,本院不予支持。青海万通公司在万通中心幕墙装饰工程未验收的情况下,就开始对外营业,属于擅自使用未验收的工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”的规定,沈阳远大公司对幕墙装饰工程石材破损、玻璃破损等质量问题不承担责任,破损的石材、玻璃应由青海万通公司自行修复。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定,判决如下:

变更青海省西宁市中级人民法院(2007)宁民三初字第X号民事判决为:沈阳远大铝业工程有限公司于本判决生效后六个月内对其施工的万通中心幕墙装饰工程未完工的部分工程继续施工;青海万通物业发展有限公司在工程竣工验收合格后十日内给付沈阳远大铝业工程有限公司剩余工程款一百二十一万五千四百六十二元。

一审案件受理费、鉴定费照一审判决收取,二审案件受理费三万五千五百五十六元,沈阳远大铝业工程有限公司负担二万六千零二十元,青海万通物业发展有限公司负担九千五百三十六元。

本判决为终审判决



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