原公诉机关厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于200９年３月1３日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人任某某，福建德和联盟律师事务所律师。
原审被告人吴某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于200９年３月５日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人吴某甲、吴某乙犯贩卖、运输毒品罪一案，于2010年3月4日作出（2009）厦刑初字第X号刑事判决。被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年2月27日，被告人吴某甲接赵某某（另案处理）购买海洛因的电话后，携带二包海洛因样品与被告人吴某乙从福州到厦门交给赵某某。赵某某试完样品后，通过电话与被告人吴某甲联系，确定与叶某共同购买200克海洛因。随后，吴某甲让吴某乙携带200克海洛因到厦门，并让刘某某前往协助吴某乙。在厦门湖滨中路“名典咖啡厅”蓝山包厢，吴某乙验完毒资后，打电话让刘某某将海洛因送到该包厢与赵某某血松、叶某交易时，被公安人员当场抓获，当场缴获海洛因198.8克。而后，公安人员在福州市“老掌柜”茶庄抓获被告人吴某甲。
认定上述事实的证据有，立案决定书、证人证言、辨认笔录、和照片、提取笔录、毒品检验报告、鉴定结论通知书、毒品实物上缴收据、道路汽车客票、乘客意外伤害保险凭证、租赁协议、入住清单、毒品称重、包装、通讯工具、毒资和现场照片、检验通知书、情况说明、话费详单等，被告人吴某甲、吴某乙均供认在案。
原判认为，被告人吴某甲、吴某乙从福州携带198.8克海洛因到厦门贩卖给他人，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人吴某甲、吴某乙均起重要作用，吴某甲作用相对较大。被告人吴某甲检举他人犯罪线索尚未经查证属实，不能认定具有立功情节。依法作出判决：一、被告人吴某甲犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人吴某乙犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币三万元；三、随案移送的作案通讯工具NOKIA手机二部、三星SGH－X208手机一部予以没收。
上诉人吴某甲上诉理由：归案后检举揭发他人犯罪事实，且被检举人已被抓获，原判未认定立功情节错误。不是毒品所有人，只是为了1000元的好处费而居间介绍。贩卖毒品的数量不是上诉人确定的，原判未考虑该情节。本案系特情引诱，属未遂。归案后认罪态度好，原判量刑太重。
辩护人意见：吴某甲具有重大立功情节依法应减轻处罚，涉案海洛因含量应进行鉴定，吴某甲系被特情犯意诱导和数量诱导后才向他人贩卖海洛因，归案后认罪态度好，涉案毒品不可能流入社会。
经审理查明，2009年2月27日，上诉人吴某甲接赵某某（另案处理）要购买海洛因的电话后，携带二包海洛因样品（价格分别为每克人民币170元和260元）与原审被告人吴某乙一同从福州坐大巴到厦门把样品交给赵某某后返回。赵某某试完样品，通过电话与上诉人吴某甲联系并确定与叶某（另案处理）一起以每克人民币150元的价格向吴某甲购买200克海洛因。同年3月1日，上诉人吴某甲让原审被告人吴某乙携带二块海洛因（每块100克）从福州坐大巴到厦门。同年3月4日，上诉人吴某甲让刘某某到厦门协助原审被告人吴某乙。次日，上诉人吴某甲与赵某某商定当天下午交易海洛因后，打电话给原审被告人吴某乙让其直接与赵某某联系。当天下午2时许，原审被告人吴某乙按事先约定到厦门市思明区X路“名典咖啡厅”蓝山包厢，验完毒资后，打电话让刘某某将上述二块海洛因送到了该茶馆，原审被告人吴某乙在与赵某某、叶某交易时，被公安人员当场抓获，当场缴获海洛因二块净重198.8克。2009年3月12日，公安人员在福州市X路X号万花园明居二期“老掌柜”茶庄抓获上诉人吴某甲。
上述事实，有经一审庭审举证质证的下列证据证实：
1、证人刘某某证言，证实2009年３月４日，他老乡“大哥”打电话要他次日早上到厦门找吴某乙（“小胖”），事情做好了会给他二三百元。次日上午，他乘车到厦门后找到吴某乙。３月５日中午，吴某乙接了好几个电话后，吴某乙把一包东西放在他身上叫他跟着，接到吴某乙的电话后再送东西进去。约十分钟，有一名男子来找吴某乙并一起进“名典咖啡厅”，他就在外面等候。几分钟后，吴某乙打电话叫他到咖啡厅第一间包厢来。他进包厢后，吴某乙叫他把东西拿出来，他就把那包东西放在桌子上，另一名男子就拿出三叠人民币放在桌子上，吴某乙正在数钱时，警察冲进来了。
2、证人赵某某证言、辨认笔录及照片，证实2009年2月初，他想起福州的吴某甲（“眯眯”）去年多次叫他帮忙销售海洛因。2月26日下午，他打电话给吴某甲问是否有卖海洛因，吴某甲说有，明日送样品给他。次日中午，吴某甲和吴某乙一起到厦门，吴某甲说带来两种样品，价格分别为每克170元和260元，购买越多价格越便宜，并叫吴某乙把样品给他。他试吸后觉得质量不错，决定与叶某一起购买150克价格为每克170元的海洛因，吴某甲说干脆购200克价格可以降为每克150元。３月１日下午，吴某甲发信息问他钱是否准备好了，因叶某钱未筹到，他便回信说等几天。吴某甲说吴某乙带海洛因快到厦门了，他答愿意出500元让吴某乙先住下。他与叶某一起送500元给吴某乙。3月4日叶某说钱筹到，他就打电话给吴某甲说明天下午交易。３月５日下午１点左右，他和叶某在“名典咖啡厅”见面后打电话给吴某甲，吴某甲让他直接与吴某乙联系。他与吴某乙联系后一起到“名典咖啡厅”的蓝山包厢。叶某拿钱给吴某乙，吴某乙打电话叫一名年轻男子进来拿出一包海洛因。吴某乙在点钱时，公安人员就进来把他们抓了。经赵某某辨认照片，确认吴某甲就是卖海洛因给他的人“眯眯”。
3、证人叶某证言，证实2009年2月27日晚上，赵某某对他说福州那边能买到便宜的海洛因，购买越多越便宜，二人决定150克。次日，赵某某说吴某甲把价格降到每克150元，但要买200克，并说明天交易，他答要先筹钱。３月１日下午５点时许，赵某某说吴某甲已经让吴某乙送货来厦门了，会在厦门等几天，赵某某和他一起给了吴某乙500元住宿费。３月５日下午月1时，他和赵某某在“名典咖啡厅”蓝山包厢见面后，赵某某即与吴某乙联系，并带吴某乙来蓝山包厢。他把钱拿出来，吴某乙即打电话叫一名男子进来拿出一包海洛因。随后，警察就进来把他们抓了。
4、提取笔录，证实①2009年3月5日，公安人员在厦门市X路“名典咖啡厅”向吴某乙提取诺基亚1110型手机一部、三星SGH－X208型手机一部、人民币3万元，向刘某某提取诺基亚手机一部、黑色塑料膜包装的海洛因二块，毛重202克；②2009年3月12日下午5时25分，公安人员在福州市X路X号万利花园河明居二期“老掌柜茶庄”内抓获吴某甲时提取诺基亚1200型手机一部。
5、厦门市公安局（厦）公（刑）鉴（理化）字[2009]X号毒品检验报告，证实从吴某乙、刘某某处缴获的可疑白色块状物二块净重198.8克，检出海洛因成分。
6、福建省毒品实物上缴收据，证实涉案海洛因已上缴。
7、福建省福州市X路汽车客票、乘客意外伤害保险凭证。证实吴某乙于2009年3月1日从福州乘车至厦门。
8、短期租赁协议，证实吴某乙化名魏X于2009年3月1日至4日入住金翔升公寓X室。
9、毒品称重、包装、通讯工具、毒资及现场照片，证实被缴获毒品的包装、称重及通讯工具等。
10、厦门市公安局检验通知书，证实经对吴某甲、吴某乙的尿样检测吗啡类药物呈阴性。
11、话费详单。证实吴某甲号码为x、吴某乙号码为x手机的通话情况。
12、户籍证明，证实吴某甲、吴某乙的自然情况。
13、上诉人吴某甲供述、辨认笔录及照片，2009年2月26日下午，赵某某从厦门打电话问其有没有海洛因，其打电话问老乡“阿何”说厦门朋友要买海洛因是否有货，“阿何”叫其去拿样品。“阿何”给其二种样品，价格分别为每克170元和260元。其即告诉赵某某说次日送样品给他。随后，其打电话让吴某乙明天一起去厦门办事，吴某乙答应。2月27日中午，其和吴某乙到达厦门后，其把样品放在吴某乙身上。赵某某和另一名男子来后，其让吴某乙把样品交给赵某某说二种样品，价格分别是每克170元和260元，购买越多价格越便宜，然后离开。2月28日，赵某某打电话询问购买150克海洛因价格能降多少。当时其和“阿何”在一起就直接把电话给“阿何”，“阿何”说购买150克还不如买200克，价格可降为每克150元，二人谈好交易200克海洛因。其和赵某某约定次日交易。次日早上，“阿何”交给其200克海洛因说要收3万元。其让吴某乙把海洛因送到厦门给赵某某，并告诉赵某某说吴某乙已送货去厦门了，赵某要等朋友凑钱，愿意出500元让吴某乙先住下来。其通知吴某乙找赵某了500元钱住下。3月3日赵某某说钱准备好了，后天交易。刚好老乡刘某某打电话让其帮忙找事做，其就让刘某某到厦门找吴某乙一起做事。3月4日，赵某某和其约定3月5日交易。3月5日下午，赵某某打电话说他朋友已带钱到了，其让赵某某直接和吴某乙联系，后其打电话让吴某乙和赵某某进行交易，并叫吴某乙收3万元钱。３月１２日其在福州五四北路X号万利花园“老掌柜茶庄”被公安人员抓获。经吴某甲辨认照片，确认是其让吴某乙带海洛因往厦门与赵某某交易，并让刘某某前往帮忙。
14、原审被告人吴某乙供述、辨认笔录及照片，案发前十几天，吴某甲叫其帮他送毒品给买主赵某某，会供其吃住等一切费用。过后一天，吴某甲叫其送两小包样品到厦门给赵某某。大约在3月1日，吴某甲叫其从福州带了一包海洛因到厦门，并向赵某某要500元。３月３日，吴某甲叫刘某某到厦门协助其。３月５日中午，吴某甲打电话让其与赵某某交易，并交待要与刘某某分开，见到钱后再叫刘某某交货。其就把那包东西拿给刘某某。当日下午1时许，赵某某叫其到“名典咖啡厅”包厢后，包厢内另一人拿三叠钱给其看后，其叫刘某某把毒品拿进来交易时警察就进来抓人。经吴某乙辨认照片，确认是吴某甲叫其前往厦门交易毒品。
以上证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案证据，本院予以确认。
关于上诉人吴某甲及其辩护人提出归案后上诉人检举揭发他人犯罪事实，有立功表现的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吴某甲归案后提供线索协助公安人员抓获苏红旗（“小七”）等人，经侦查机关查证苏红旗等人确有贩卖冰毒和“麻古”的行为，上诉人吴某甲有立功表现。该诉辩理由成立，予以采纳。上诉人吴某甲及其辩护人还提出是居间介绍，被特情犯意诱导和数量诱导等理由，经查，证人赵某某及上诉人吴某甲上诉人吴某甲在赵某某提出购买毒品的意向后，纠集吴某乙参与送样品，主动与赵某某商谈交易毒品数量、提出购买200克海洛因价格更便宜，促进毒品交易，并纠集指使吴某乙等人携带毒品到厦门进行交易，行为积极、主动。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人被告人吴某甲、原审被告人吴某乙违反国家毒品管制规定，从福州携带198.8克海洛因到厦门贩卖给他人，数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，上诉人吴某甲提供毒品，与买主商谈具体的交易事项，确定交易价格、数量，指使原审被告人吴某乙携带、交付毒品样品、实施具体交易；原审被告人吴某乙受上诉人吴某甲指使，为主实施携带、交付样品，携带毒品到厦门交易，均起重要作用，上诉人吴某甲作用相对较大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人吴某乙量刑适当。上诉人吴某甲及其辩护人提出有检举他人犯罪线索的立功表现的上诉理由和辩护意见，经查证属实，具有立功表现情节，该诉辩理由予以采纳，对上诉人吴某甲应依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市中级人民法院（2009）厦刑初字第X号第二、三项，即对被告人吴某乙定罪处刑及没收作案工具的判决。
二、撤销厦门市中级人民法院（2009）厦刑初字第X号第一项，即对被告人吴某甲的判决。
三、上诉人吴某甲犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月13日起至2024年3月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长陈建强
审判员王光生
代理审判员刘某民
二0一0年六月二十三日
书记员刘某鹏
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任某员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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