上诉人（原审被告）李某甲，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人吴军，星联律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李某乙（又名李某），男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人李某，云南祥宇律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人李某丙，男，X年X月X日生，汉族，住（略），特别授权代理。
上诉人李某甲因与被上诉人李某乙法定继承纠纷一案，不服云南省呈贡县人民法院（2007）呈民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告李某乙的诉讼请求：依法对原、被告双方父母所留房产依照继承法的规定进行分配；诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理确认的案件事实如下：原告与被告系亲兄弟，双方父母原有祖遗大房子楼上楼下各一间，耳房四间，厕所、猪圈各一间（已无房顶）。1987年4月15日在呈贡县X乡人民政府的主持下，对李某寿夫妇的房产向原、被告进行了分割，但没有李某寿夫妇的签名确认。2000年初，原、被告的母亲去世，没有对房产做出处理。2000年6月28日，原、被告的父亲李某寿留有代书公证遗嘱，将四间耳房交由原告继承。2001年李某寿去世，也没有对剩余的房产作出处理。现在房屋的现状为原告占有四间耳房，被告占有大房子楼上楼下各一间，厕所、猪圈各一间。
原审法院认为：《中华人民共和国继承法》第二条规定：继承从被继承人死亡时开始。第五条规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。第二十六条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余财产为被继承人的遗产。第二十七条规定：有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：……（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（五）遗嘱未处分的遗产。在本案中，原、被告所争议的财产系原、被告的父母亲李某寿与杨会英的夫妻共同财产，2000年3月杨会英去世，李某寿与杨会英夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，应当先将共同所有的财产的一半分出为李某寿所有，其余财产为继承人李某寿、李某乙、李某甲、李某珍、李某珍、李某珍继承，此为遗产继承的开始时间，但李某寿及其家人并没有按照我国的继承法办理。即李某寿在杨会英去世后，不具有争议房屋的全部所有权，在杨会英没有遗嘱的情况下，对杨会英享有的一半财产与李某寿及其子女具有的继承权未经分配前，李某寿不能对自己不具有所有权的部分行使处分权。李某寿与杨会英的夫妻共同财产在未经分割前是一个整体，是不分份额的共有，而在2000年6月28日李某寿立了公证遗嘱，将李某寿与杨会英的夫妻共同财产中的四间耳房交由李某乙继承，该遗嘱损害了其他继承人的合法权益。至于1987年4月15日在呈贡县X乡人民政府的主持下的“分单凭据”，因没有李某寿夫妇的签名确认且已被生效判决否认其效力。在遗嘱和“分单凭据”均不能有效分配李某寿夫妇财产的情况下，本案应按照法定继承办理。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第二十六条、第二十七条第（四）、（五）项规定，判决：原告李某乙与被告李某甲之间的祖遗大房子楼上楼下各一间、厕所、猪圈各一间（已无房顶）由李某甲继承所有；原告李某乙与被告李某甲之间的耳房四间由李某乙继承所有。（执行时间为本判决生效的十日内执行完毕）。
原审判决宣判后，李某甲不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判公平分割遗产，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一审认定遗产房屋的数量错误，造成分割不公，上诉人分得二间房子约40平方米，被上诉人分得四间耳房，实际是楼上楼下各四间共八间约150平方米。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人李某乙答辩称：本案应按遗嘱继承后，再按法定继承分割剩余的遗产。
二审经审理，上诉人对一审认定遗产房屋数量的异议，未举证证明。被上诉人对一审认定遗产房屋的数量无异议。本院认为，上诉人对一审认定的遗产房屋数量的异议，未举证证明，且一审其答辩中确认的遗产房屋数量与一审判决认定的遗产房屋数量相同，因此上诉人的异议不成立，本院不予采信。双方当事人对一审认定的其它事实无异议，故二审认定的案件事实与一审认定的事实相同。另，双方当事人确认其中二间耳房由被上诉人出售他人。
本院认为：本案系遗产纠纷，根据我国《继承法》第二条的规定：“继承从被继承人死亡时开始。”被继承人李某寿和杨会英系上诉人和被上诉人的父母，分别于2000年、2001年去世，被上诉人提起诉讼对遗产进行分割符合法律的规定。根据我国《继承法》第二十五条第一款的规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”被继承人共有五位继承人，本案开始审理一审法院通知另三位继承人李某珍、李某珍、李某珍到庭询问，是否参加诉讼继承遗产，三位继承人均明确表示放弃继承，因此被继承人的遗产由本案的上诉人和被上诉人继承。被继承人的财产虽然在1987年4月15日经乡政府主持下进行了分割，但“分单凭据”没有经权利人被继承人的确认，因此该“分单凭据”无效。根据我国《继承法》第二十六条第一款的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”2001年6月28日，被继承人李某寿在其妻被继承人杨会英去世后，没有按照法律规定进行分割二人的共同财产，而将二人的共同财产中的四间耳房通过公证遗嘱的形式分配给被上诉人李某乙，该行为侵犯了其他继承人的合法权益，因此被继承人李某寿的遗嘱无效。被上诉人辩称按遗嘱继承的观点，本院不予采纳。根据我国《继承法》第二十七条的规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；……（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（五）遗嘱未处分的遗产。”“分单凭据”、被继承人李某寿的遗嘱无效，被继承人的遗产由上诉人和被上诉人按法定继承办理。根据我国《继承法》第二十九条第一款的规定：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。”被继承人的遗产：大房子楼上楼下各一间，厕所、猪圈各一间，由上诉人占有；四间耳房由被上诉人占有。一审从有利于生活的实际情况和不损害遗产的效用及价值相当的原则，按各自占有的遗产予以分配，并无不当。上诉人称一审遗产分割错误，没有事实和法律根据，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百零七条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币150元，由上诉人李某甲承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行；双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长王政
审判员付立红
代理审判员吴蔚
二ＯＯ八年三月七日
书记员荆瑛
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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