上诉人（原审被告）灵智精实广告有限公司，住所地北京东城区X路X号北京环球贸易中心一期B栋X房间。
法定代表人周某某，总经理。
委托代理人李清，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人马春生，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海朗立广告传媒有限公司，住所地上海市青浦区X镇商周某102弄X号X室。
法定代表人朱某，总经理。
委托代理人任晓阳，北京市滕之信律师事务所律师。
上诉人灵智精实广告有限公司（以下简称灵智广告公司）因合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2008）东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人灵智精实公司的委托代理人李清、马春生，被上诉人上海朗立广告传媒有限公司（以下简称朗立传媒公司）的委托代理人任晓阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人朗立传媒公司原审诉称：朗立传媒公司与灵智广告公司于2007年3月30日签订广告发布合同，约定灵智广告公司委托朗立传媒公司发布户外路牌广告，广告发布位置位于上海市X路华东医院休疗楼楼顶，内容为沃尔沃汽车相关产品广告，发布期为一年，自2008年5月26日至2009年5月25日，广告发布费为380万元，如一方违约，对方能够立即行使解除本合同的权利，并要求损害赔偿，赔偿计算方法为年发布款项的30％。合同签订后，灵智广告公司未依约向朗立传媒公司支付第一期广告发布款。经朗立传媒公司催要未果，灵智广告公司仍未履行义务，灵智广告公司的行为严重违约，故起诉要求灵智广告公司依约支付违约金114万元，并承担本案的诉讼费用。
上诉人灵智广告公司原审辩称：灵智广告公司原为沃尔沃中国有限公司（下称沃尔沃公司）的广告代理商。2007年3月30日，朗立传媒公司、灵智广告公司双方同时签订了两份履行期分别为一年的广告合同。2007年9月14日，朗立传媒公司、灵智广告公司及沃尔沃公司的新广告代理商宝林广告（上海）有限公司（下称宝林公司）三方同时签订了两份转让协议，约定灵智广告公司与沃尔沃公司的广告代理关系终止，朗立传媒公司同意灵智广告公司将双方合同项下权利义务一并转让给宝林公司，只是宝林公司在一份转让协议上加盖了公章，另一份转让协议未加盖公章。宝林公司加盖公章的一份转让协议其已实际履行完毕。另一份转让协议尽管宝林公司未加盖公章，但灵智广告公司的权利义务亦已转让给宝林公司，朗立传媒公司与灵智广告公司间的合同关系已经解除。朗立传媒公司起诉所依据的合同已跟灵智广告公司无关，灵智广告公司不应承担合同违约责任。另据灵智广告公司了解，宝林公司之所以未在转让协议上盖章，亦未履行灵智广告公司与朗立传媒公司签订的合同，是因朗立传媒公司没有签约资质，其对华东医院休疗楼楼顶广告牌不享有对外签订广告合同的权利，上海东鑫广告有限公司（下称东鑫公司）享有对外签订广告合同的权利。宝林公司正是与东鑫公司就华东医院休疗楼楼顶广告牌签订了与朗立传媒公司、灵智广告公司间合同履行期限相同的广告合同，且该合同正在履行过程中。朗立传媒公司、灵智广告公司间的两份广告合同应属无效合同。朗立传媒公司要求的违约金在双方合同中没有约定，合同约定的只是损害赔偿，并非违约金，朗立传媒公司亦无实际损失，故灵智广告公司不同意朗立传媒公司的诉讼请求。
原审法院查明：朗立传媒公司与灵智广告公司于2007年3月30日签订广告发布合同两份，其中一份即本案诉争的合同约定，灵智广告公司委托朗立传媒公司发布户外路牌广告，广告发布位置位于上海市X路华东医院休疗楼楼顶，内容为沃尔沃汽车相关产品广告，发布期为一年，自2008年5月26日至2009年5月25日，广告发布费为380万元，如一方违约，对方能够立即行使解除本合同的权利，并要求损害赔偿，赔偿计算方法为年发布款项的30％。另一份广告发布合同约定，广告发布期为一年，自2007年5月26日至2008年5月25日，广告发布费为360万元，其余条款均与本案诉争的合同条款相同。
2007年9月14日，朗立传媒公司（乙方）、灵智广告公司（甲方）与宝林公司（丙方）签订了转让协议一份，协议约定，甲方与沃尔沃公司的广告代理关系已于2007年7月31日终止，沃尔沃公司将与丙方建立相应的广告代理关系；经甲、乙、丙三方共同协商，甲、乙双方同意将双方签订的、发布期限自2007年5月26日至2008年5月25日的广告合同未履约部分项下之权利义务一并转让给丙方，由丙方作为沃尔沃公司的广告代理公司继续履行原合同义务，甲方与乙方所签原合同为本协议之附件。三方均在该转让协议上加盖了公章，且该转让协议已由丙方即宝林公司与朗立传媒公司实际履行完毕，朗立传媒公司与灵智广告公司对该份转让协议对应的原合同无争议。
2007年9月14日，朗立传媒公司（乙方）与灵智广告公司（甲方）签订了转让协议一份，协议约定，甲方与沃尔沃公司的广告代理关系已于2007年7月31日终止，沃尔沃公司将与丙方建立相应的广告代理关系；经甲、乙、丙三方共同协商，甲、乙双方同意将双方签订的、发布期限自2008年5月26日至2009年5月25日的广告合同（以下简称原合同）未履约部分项下之权利义务一并转让给丙方，由丙方作为沃尔沃公司的广告代理公司继续履行原合同义务，甲方与乙方所签原合同为本协议之附件。甲方与乙方均在该转让协议上加盖了公章，丙方处空白，既无任何公司名称，亦无任何公司签章。现朗立传媒公司与灵智广告公司对该份转让协议对应的原合同发生争议。
原审庭审中，针对灵智广告公司关于转让协议对应的原合同已解除的答辩意见，朗立传媒公司表示，该转让协议上的丙方确指宝林公司，但宝林公司既未在该转让协议上盖章，亦未实际履行转让协议对应的原合同义务，该转让协议未生效，原合同并未解除，原合同义务仍应由灵智广告公司承担。灵智广告公司未履约，应承担违约责任。
上述事实，有朗立传媒公司、灵智广告公司共同提供的2007年3月30日签订的两份合同，朗立传媒公司提供的灵智广告公司及宝林公司支付广告费的付款凭证，灵智广告公司提供的2007年9月14日的转让协议两份及双方当事人陈述在案佐证。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，朗立传媒公司与灵智广告公司签订的广告发布合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应依约履行合同义务，任何一方违反合同约定，不履行合同义务，均应依约承担违约责任。灵智广告公司关于其与朗立传媒公司签订的广告合同无效的答辩意见，无事实和法律依据，不予采信。灵智广告公司虽以朗立传媒公司、灵智广告公司双方签订、宝林公司并未签字盖章的转让协议为证，主张该转让协议实为三方协议，认为依据该转让协议，灵智广告公司已将朗立传媒公司、灵智广告公司双方之间广告发布合同项下的权利义务转让给宝林公司，朗立传媒公司与灵智广告公司间的合同关系已经解除，灵智广告公司不应承担其与朗立传媒公司之间广告发布合同的违约责任。对此，原审法院认为，该转让协议上仅列明丙方，未写明将要受让权利义务的丙方的具体名称，且三方中的丙方未在转让协议上签字盖章，该转让协议从形式上不具备生效的条件；从文字表述上，亦无法得出朗立传媒公司认可或同意灵智广告公司的合同义务在无承担者的情况下，灵智广告公司可以不履行合同义务，且朗立传媒公司放弃要求灵智广告公司承担合同违约责任的结论，该转让协议并未生效，朗立传媒公司与灵智广告公司之间合法有效的广告合同既未发生变更，亦未被解除，对双方仍然具有法定的约束力。灵智广告公司未依约履行合同义务，理应承担相应的违约责任。即使灵智广告公司的意思表示是由丙方即宝林公司代替灵智广告公司履行原合同义务，但因第三方宝林公司并未代灵智广告公司向朗立传媒公司履行原合同义务，违约责任仍应由灵智广告公司向朗立传媒公司承担。宝林公司未在转让协议上盖章，亦未代灵智广告公司履行原合同义务的原因，与本案无关。故对灵智广告公司的主张，不予支持。
就朗立传媒公司要求灵智广告公司按合同款项的30％支付违约金一节，灵智广告公司虽主张该约定为损害赔偿金，但根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方在合同中明确约定，如一方违约，对方能够要求损害赔偿，赔偿计算方法为年发布款项的30％，此约定虽表述为损害赔偿金，但仍具有违约金的性质，故灵智广告公司应按照合同约定承担违约责任。现朗立传媒公司要求灵智广告公司支付违约金114万元，符合合同约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：灵智广告公司于判决生效后十日内支付朗立传媒公司违约金一百一十四万元。
上诉人灵智广告公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：
一、原审判决认定事实不清。本案诉争合同双方当事人均已经丧失履行诉争合同的能力，该合同目的无法实现，我方无需承担任何违约责任。
1、由于沃尔沃公司的授权终止，我方不再具备履行诉争合同的资格和能力，导致诉争合同目的无法实现。x公司（我方的母公司）系x汽车公司全球授权的广告代理商。我方通过x公司与x汽车公司的全球代理合同，代理沃尔沃公司与中国的广告发布商签订广告发布合同。2007年3月30日，我方代理沃尔沃公司与朗立传媒公司签订了两份在同一特定地点、发布同样广告内容的广告发布合同，广告发布期间分别为2007-2008年度和2008-2009年度。其中2008-2009年度的广告发布合同为本案诉争合同。在户外广告代理行业中通常的运营模式为:经广告业主授权，广告代理商负责设计广告内容并与具有发布资质的广告发布商签订广告发布合同，广告业主向广告代理商支付费用；广告代理商再向广告发布商支付发布费用，广告发布商负责办理相关手续，与户外广告牌业主签订广告发布合同并负责维护广告牌；广告牌业主提供广告牌发布位置，由广告发布商向广告牌业主支付占用广告牌发布位置的费用。本案中，由于我方母公司与x汽车公司全球代理合同突然终止，导致我方与沃尔沃公司之间的广告代理关系也相应地于2007年7月31日终止，我方已经不再享有代理其对外签订及履行广告发布合同的权利资格。2007年8月10日，我方通过电子邮件将该情况正式通知了朗立传媒公司，并通知朗立传媒公司将代理沃尔沃公司签订的广告发布合同转移给新的广告代理公司，即宝林公司。在接到我方已经不再享有广告代理人资格的通知后，朗立传媒公司同意并洽商宝林公司继续履行诉争合同，并由宝林公司接手继续履行2007-2008年度的广告发布合同。由于我方实际上已经丧失了履行诉争合同的主体资格（即广告代理商资格)，同时由于广告业主不再支付我方代理费用，我方不再具备履行诉争合同的能力。朗立传媒公司自接到我方的通知时起，并以自己的随后行为，认可了我方已丧失广告代理商资格的事实。因此，依据合同法第九十四条的规定以及广告代理行业的运营模式，诉争合同应视为依法解除，我方无需为此承担任何违约责任。
2、朗立传媒公司由于无法取得诉争合同中特定的广告发布位置的使用权，也不再具备履行诉争合同的能力，诉争合同的合同目的也因此无法实现。2008年4月8日，宝林公司与东鑫公司签订了与诉争合同在同一地点上的户外广告牌、同一发布内容、同一发布时间的户外广告发布合同，从而取得了诉争合同中约定的特定的户外广告发布位置的使用权。朗立传媒公司也因而不可能取得该特定地点户外广告牌的使用权。但是，朗立传媒公司却于2008年5月29日发函给我方，要求履行诉争合同，支付广告发布款项。我方认为，即便我方履行诉争合同，支付给朗立传媒公司相应款项，由于宝林公司已经从东鑫公司处取得诉争合同中约定的特定的广告发布位置的使用权，朗立传媒公司实际上已丧失履行诉争合同的能力。这一事实必然导致诉争合同的合同目的无法实现。
鉴于我方和朗立传媒公司均丧失履行诉争合同的能力，诉争合同在开始履行前其目的无法实现，因而依据合同法第九十四条的规定应当依法予以解除，我方无需为此承担任何违约责任。
二、即便诉争合同继续有效，我方也有权依据合同法的规定行使不安抗辩权。尽管我方应在诉争合同项下承担对朗立传媒公司先付款的合同义务，但在宝林公司与东鑫公司签订广告发布合同后，朗立传媒公司已无法获得履行诉争合同所需要的特定的广告发布位置的使用权。我方知晓这一事实，可以依据合同法第六十八条的规定行使“不安抗辩权”,而不构成任何违约行为。原审未对此进行认定，明显也属于认定事实不清。
三、原审判决错误认定“违约金”。
诉争合同第九条中双方明确约定，如果一方违约，另一方可以“要求损害赔偿”而不是要求支付“违约金”,而且朗立传媒公司的诉讼请求也是要求“赔偿”而不是要求支付“违约金”。由此，双方订立合同时的一致意思是“损害赔偿”。而原审将“损害赔偿”的概念解释为“违约金”，认定事实错误。在朗立传媒公司与宝林公司履行完毕2007－2008年度的广告发布合同后，如果朗立传媒公司还有能力履行诉争合同的话，其前期的准备工作是非常有限的。而且，朗立传媒公司没有提供任何证据证明其遭受任何损失。更况且诉争合同之所以未能履行，也是因朗立传媒公司无法取得诉争合同中特定的广告发布位置的使用权，丧失履行诉争合同的能力而导致的。因此，朗立传媒公司关于损害赔偿的诉讼请求也不应当得到支持。
四、原审判决在认定事实不清的基础上,导致适用法律错误。在本案双方当事人均已丧失履行诉争合同能力的情况下，原审应当适用合同法第九十四条的规定解除诉争合同，灵智广告公司无需为此承担任何违约责任。即便不解除诉争合同，鉴于朗立传媒公司已丧失履行诉争合同的能力，原审还应适用合同法第六十八条的规定，支持灵智精实公司行使不安抗辩权，无需承担任何违约责任。而原审错误适用合同法第八条、第一百零七条和第一百一十四条第一款的规定，认定灵智广告公司承担违约责任，明显属于适用法律错误。
五、朗立传媒公司在明知其已丧失履行诉争合同能力的前提下，同时明知灵智广告公司已经不再具备诉争合同的广告代理权和主体资格，滥用诉讼权利，具有明显的恶意，对其全部诉讼请求依法应予驳回。
六、原审在程序上存有瑕疵，依法应予纠正。
原审审理过程中,既未依据民事诉讼法第五十六条第二款的规定追加与本案诉争合同及其转让协议有密切关系的宝林公司为第三人，也未依据民事诉讼法第七十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定传唤宝林公司到庭作证，也未到现场勘查诉争合同中的广告发布地点，在程序上存有瑕疵。
综上，请求二审撤销原审判决并驳回朗立传媒公司的全部诉讼请求，由朗立传媒公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人朗立传媒公司答辩称：不同意灵智广告公司的上诉理由。原审认定灵智广告公司与朗立传媒公司所签订的广告发布合同合法有效是正确的。灵智广告公司提及的宝林公司与东鑫公司所签订的广告发布合同与本案无关。灵智广告公司的违约行为事实清楚，证据确凿，原审认定正确。朗立传媒公司通过合同约定具有发布广告的资格，即继续履行合同的能力。朗立传媒公司不履行2008-2009年的广告发布合同完全是因灵智精实公司的违约行为直接导致的。灵智广告公司提出的其行使不安抗辩权，而免于承担违约责任的理由，但结合本案的事实，灵智广告公司根本就没行使过。即使如灵智广告公司所说其行使不安抗辩权，但灵智广告公司没有明确的证据终止履行合同，根据合同法的规定当事人行使不安抗辩权错误，应当承担违约责任。关于灵智广告公司违约责任的承担，完全是依据合同双方真实的的意思表示，原审据此认定并适用法律正确，希望二审维持原判。
本院经审理查明，原审法院所查事实属实，本院予以确认。本院庭审中，灵智广告公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、关于x广告代理关系变更的电子邮件，证明灵智广告公司于2007年8月9日通过电子邮件的形式，将灵智广告公司与沃尔沃公司之间的广告代理关系变更事宜通知了朗立传媒公司，即沃尔沃公司的广告代理商已变更为宝林公司，灵智广告公司已经丧失沃尔沃公司的广告代理商的主体资格；2、朗立传媒公司发送的《律师函》、《函件》、《解除合同函》，证明朗立传媒公司明知诉争合同中的广告阵地已由案外人宝林公司取得，因而其不再具备履行诉争合同的情况下，仍然发函要求灵智广告公司履行诉争合同，具有明显的恶意；3、北京市方圆公证处（2008）京方圆内经字第x号公证书，证明诉争合同中约定的特定广告发布地点（华东医院休疗楼楼顶），由案外人宝林公司所实际获得，且正在发布沃尔沃公司广告，因此朗立传媒公司不再具备履行诉争合同的能力；4、宝林公司（现名称为凯帝珂广告（上海）有限公司）总经理陈志贤代表宝林公司到庭作证的证言，证明经宝林公司审查，由于朗立传媒公司未能提供涉案广告位置的有效代理证明，宝林公司遂与东鑫公司签订了广告发布合同，发布期限自2008年5月26日开始至2009年5月25日结束。
朗立传媒公司对上述证据认为，除了公证书，其他证据都不是新的证据，对邮件的真实性提出异议。对于律师函、函件和解除合同函的真实性没有异议，但灵智广告公司证明的内容与事实不符。公证书所证明的现状与本案无关。
上述事实，有灵智广告公司提交的证据及当事人庭审陈述等在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点之一是，在宝林公司未受让灵智广告公司与朗立传媒公司签订的广告发布期限为2008－2009年度的合同（以下简称诉争合同）中灵智广告公司的权利义务的情况下，灵智广告公司是否应对该合同未能继续履行承担违约责任的问题。灵智广告公司提出其已经丧失履行合同的能力，并且朗立传媒公司无法取得合同约定的广告发布位置的使用权，亦丧失了履行合同的能力，因此合同目的无法实现，其行使“不安抗辩权”，而不应承担违约责任。本院对此认为，依法成立的合同，自成立时生效，即在当事人之间产生法律效力，使当事人所预期的合同权利和合同义务发生、变更和消灭。当事人应当依据合同的约定，享受权利和承担义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。本案中，诉争合同生效后，灵智广告公司称其不再是沃尔沃公司的广告代理商，不再具备履行合同的能力。但在未征得朗立传媒公司同意的情况下，该理由并非法定的免除灵智广告公司责任的事由或者解除合同的事由，诉争合同仍应继续履行。而宝林公司拒绝与朗立传媒公司继续签约的行为，并不能导致诉争合同终止履行。因此，灵智广告公司不能以上述自身原因来主张免除己方的违约责任或者解除合同。
对于朗立传媒公司的履约能力问题，灵智广告公司提出合同目的无法实现及其有权行使“不安抗辩权”，但根据法律规定，灵智广告公司应当有确切证据证明朗立传媒公司有不能对等履行合同债务的危险。本院注意到灵智广告公司为支持其主张向法院提交的证据，一是案外人宝林公司的证明及证人证言，但宝林公司作为与东鑫公司签订广告发布合同的一方当事人，其广告发布地点与诉争合同的履行地点相同，与本案有直接的利害关系，且宝林公司对朗立传媒公司关于诉争合同履行能力的判断，并不能直接作为事实依据；二是东鑫公司的证明，其内容为“上海市X路X号华东医院裙楼广告阵地系本公司租赁独家拥有的广告阵地，不存在本公司与其他广告公司或实体共同拥有该阵地的情况……”，但该证据并未直接否定东鑫公司与华鹏公司所订合同的有效性，且根据朗立传媒公司提交的证据，在宝林公司与东鑫公司签订广告发布合同之前，朗立传媒公司与华鹏公司之间就存在有效的广告发布合同。因此，灵智广告公司的上述证据并不足以证明朗立传媒公司在宝林公司与东鑫公司签订广告发布合同之前就有法定的丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。另一方面，根据当事人的陈述，在灵智广告公司停止沃尔沃公司的广告代理后，宝林公司已经与东鑫公司签订了合同，客观上已造成了朗立传媒公司无法实际履行诉争合同，但此已与灵智广告公司的行为有直接的关系，灵智广告公司不能以此作为朗立传媒公司丧失履行能力的依据。故灵智广告公司无权解除合同或行使抗辩权，其不履行合同义务，应当承担违约责任。
本案的另一个焦点是对于诉争合同中“如甲乙任一方违反本合同的其中一款，对方能够立即行使解除本合同的权利，并要求损害赔偿。赔偿计算方法为年发布款项的百分之三十”的理解。灵智广告公司主张该约定为对损失进行损害赔偿，原审将此认定为“违约金”，属认定事实错误。本院对此认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其中，本案当事人对赔偿损失的数额预定为一个计算方法，而违约金又称为赔偿额预定性违约金，因此，二者从本质上并无不同。至于灵智广告公司提出朗立传媒公司并无实际损失的主张，本院认为，在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失，现朗立传媒公司请求按照合同的约定进行赔偿，并未超过灵智广告公司订立合同时应当预见到的损失。
灵智广告公司提出原审程序存在瑕疵，但原审法院根据灵智广告公司与朗立传媒公司订立的合同认定当事人之间的权利义务与责任承担，审理程序并无不当。
综上，灵智广告公司的上诉理由，不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二万零六十元（含保全费五千元），由上诉人灵智精实广告有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）；二审案件受理费一万五千零六十元，由上诉人灵智精实广告有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长罗珊
代理审判员张濡
代理审判员李晶雪
二○○八年十一月十八日
书记员张晓慧
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