贵州省高级人民法院
刑事裁定书
(2001)黔刑经终字第X号
抗诉机关贵州省人民检察院铜仁分院。
原审被告人孔某，男，X年X月X日出生于贵州省松桃苗族自治县，苗族，初中文化，原系松桃县电解锰厂工人。住（略）。因涉嫌贩卖毒品于1998年9月28日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现押贵州省玉屏侗族自治县看守所。
原审被告人杨某，男，X年X月X日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，小学文化，无业，住（略）。因涉嫌贩卖毒品于1998年10月2日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现押贵州省玉屏侗族自治县看守所。
原审被告人严某，又名严某，女，X年X月X日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌贩卖毒品于1998年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押贵州省玉屏侗族自治县看守所。
辩护人杨某，铜仁锦江河律师事务所律师。
原审被告人田某，男，X年X月X日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，土家族，初中文化，系该县农机监理站职工，住（略）。因涉嫌贩卖毒品于1999年9月26日被逮捕。现押贵州省玉屏侗族自治县看守所。
辩护人冉茂勋，铜仁宜民律师事务所律师。
原审被告人李某，男，X年X月X日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，苗族，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌贩卖毒品于1998年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押贵州省玉屏侗族自治县看守所。
贵州省铜仁地区中级人民法院审理贵州省人民检察院铜仁分院指控原审被告人孔某、杨某、严某、田某、李某犯贩卖毒品罪一案，于2000年8月23日作出(2000)铜中刑初字第X号刑事判决。贵州省人民检察院铜仁分院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员肖荣生、助理检察员杨某出庭履行职务。上列原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
(1)1998年4月，被告人孔某、杨某从广州购得海洛因共同携带至印江准备贩卖，被告人严某提出向二人购买海洛因并建议在田某住处交易。随后，杨某携带海洛因到田某住处，由田某称量得海洛因5克，严某付给杨某人民币1500元。认定上述事实的证据有：被告人孔某供述1998年4月份和杨某到印江贩卖海洛因，由杨某出面交易；被告人杨某供述和孔某到印江贩卖海洛因，在饭店吃饭时遇见严某和田某，后由其携带海洛因到田某住处卖给严某；被告人田某供述在其住处杨某卖给严某海洛因；被告人严某供述是自己提出买海洛因并建议在田某住处进行交易以及杨某携带海洛因到田某住处，由田某称得海洛因5克，她付给杨某1500元等证据证实。
(2)1998年4月，被告人孔某、杨某又从广州购得海洛因24克带到印江，由杨某在田某住处以每克240元卖给被告人严某，严某付给杨某部分款，尚有2000元未付。认定上述事实的证据有：被告人孔某供述其与杨某从广州购得海洛因24克带到印江，由杨某卖给严某，严某还差2000元未付；被告人杨某供述隔了几天又与孔某带海洛因到印江，由自己出面卖给严某，严某还有2000元未付；田某供述在自己住处严某以每克240元或250元的价格购买海洛因24克，并且严某未按讲定的价格付足钱等证据证实。
(3)1998年8月14日和17日被告人李某受吸毒人员曾某权委托在被告人严某住处以每克400元的价格，分别从严某手中为曾某权购得海洛因2克和1克。公安机关于同月17日将严某、李某抓获并缴获海洛因1克，于第二天从严某住处查获海洛因1克。认定上述事实的证据有：被告人严某供述在自己家中以每克400元价格卖海洛因给李某两次，第一次卖2克，第二次卖1克，得款1200元；李某供述1998年8月14日、17日受曾某权委托分别两次从严某手中以每克400元价格为曾某权购得海洛因3克；证人曾某权的证言证实其委托李某购买海洛因两次3克；公安机关缴获毒品的照片、提取笔录、毒品收据及技术鉴定。
(4)1998年9月26日被告人孔某携带海洛因到玉屏，要王某帮其联系出售，被公安机关抓获，当场缴获海洛因57.5克。认定上述事实的证据有：被告人孔某供述1998年9月26日其携带海洛因到玉屏，被公安机关抓获，随身携带的海洛因被收缴；证人王某证言证实孔某要自己帮助贩卖毒品；公安机关缴获该毒品的照片、提取笔录、毒品收据及技术鉴定证实公安机关从被告人孔某处缴获海洛因57.5克。以及五被告人的户籍证明和贵州省印江土家族苗族自治县公安局出具的有关被告人严某吸毒情况的证明等证据。
以上所列证据已经一审庭审质证，查证属实。一审认定，被告人孔某、杨某、严某明知是毒品而出卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人孔某贩卖海洛因86.5克，其中单独贩卖海洛因一次57.5克，与杨某贩卖海洛因二次29克；被告人杨某与孔某共同贩卖海洛因二次29克。被告人严某贩卖海洛因二次4克。对其所购29克海洛因不能计入其贩卖毒品数量中。被告人田某虽有帮助他人贩卖毒品29克的行为，但公诉机关未能举出其有居间介绍行为或明知严某以出卖为目的的证据，又未实际缴获这部分毒品。其犯贩卖毒品罪的证据不足，应依法宣告无罪。被告人李某虽有代他人购买毒品的行为，但不是出于营利目的，且毒品数量较小，其自己认为曾某权购买毒品是用于吸食。李某的行为虽有一定社会危害性，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，应依法宣告李某无罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(一)项、第(二)项、第(三)项，第十五条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第十三条，第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款，第二十五条第一款，第五十七条第一款，第五十二条，第五十三条的规定，以贩卖毒品罪，判处孔某无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收财产（略）元；判处杨某有期徒刑九年，罚金（略）元；判处严某有期徒刑三年，罚金5000元。宣告田某、李某无罪。
宣判后，贵州省人民检察院铜仁分院提出抗诉。检察机关的主要抗诉理由是：(1)被告人严某不是吸毒人员，而是涉嫌贩毒人员，其二次购买海洛因计29克的行为构成贩卖毒品罪，其数量应计入严某贩卖毒品数量中。因而对严某的处刑应当按照刑法第三百四十七条第三款之规定定罪科刑，即处七年以上有期徒刑。(2)严某这二次购买海洛因，被告入团劲为其提供交易场所，并且负责鉴别毒品的真伪，以及称量，使得整个毒品交易得以顺利完成。成交后，严某从所购毒品中拿出一部分毒品供田某吸食，故田某在毒品交易中从中获利。因此，被告人田某的行为构成贩卖毒品罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。抗诉机关提出“严某不是吸毒人员”的理由，经查，严某的辩护人在一审庭审中提供印江县公安局峨岭派出所出具的证明“严某1997年开始吸毒，在打毒行动中被列为帮教对象”。检察员在二审庭审中出示的书证“贵州省吸毒人员登记表”上载明：严某，初次吸毒时间1997年3月，吸毒种类海洛因，及“吸毒人员登记表”上载明：吸毒人员严某的吸毒时间为1997年3月。“贵州省吸毒人员帮教责任状”上被帮教人员姓名为严某。且在一、二审庭审中，各被告人均供述严某吸毒。据此，应认定严某为吸毒人员，抗诉机关对此所提抗诉理由无事实依据。对于抗诉机关提出“严某二次购买海洛因计29克的行为，构成贩卖毒品罪，其数量应计入其贩卖毒品的数量中”的抗诉理由，经查，严某系吸毒人员，现无证据证实严某将该毒品用于贩卖，也未实际查获该毒品，对此，认定其贩卖毒品海洛因29克的证据不足，其所购该29克海洛因不应计入其贩卖毒品数量中。抗诉机关所提此抗诉理由不能成立，本院不予支持。对于抗诉机关提出“田某的行为构成贩卖毒品罪”的抗诉理由，经查，虽然田某对该29克毒品交易有帮助作用，但其主观意图是为了帮助严某购买和吸食毒品，且与孔某、杨某讲价、联系毒品交易的是严某，现无田某居间介绍和明知严某以出卖为目的的证据，也未实际查获该毒品，故田某作为共犯及贩卖毒品的证据不足，依法不构成贩卖毒品罪。抗诉机关所提此抗诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人孔某贩卖海洛因86.5克，原审被告人杨某伙同孔某贩卖海洛因二次29克，原审被告人严某贩卖海洛因二次4克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨某民
代理审判员徐彬
代理审判员刘昌杰
二○○一年三月三十日
书记员韦俊
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