上诉人（原审被告）郴州化工集团有限公司。住所地，郴州市X路X号。
法定代表人孙某甲，董事长。
委托代理人吴某某，该公司职员。
委托代理人欧阳增铁，湖南福城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）驻马店市马可波罗复肥有限公司。住所地，驻马店市X路西段。
法定代表人李某乙，董事长。
委托代理人靳某某，该公司职员。
委托代理人王红卫，河南宇法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中信银行股份有限公司郑州分行（原中信实业银行郑州分行）。住所地，郑州市X路北X号。
代表人窦某某，该分行行长。
委托代理人李某丙、孙某丁，该分行职员。
上诉人郴州化工集团有限公司（以下简称郴化集团公司）与被上诉人驻马店市马可波罗复肥有限公司（以下简称马可波罗公司）、被上诉人中信银行股份有限公司郑州分行（以下简称中信银行郑州分行）因保证合同纠纷一案，中信银行郑州分行于2005年10月9日诉至郑州市中级人民法院，请求判令：1、马可波罗公司支付借款本金2000万元及利息x.79元（暂计至2005年9月21日，以后按日万分之二点二一计至判决确定的付清之日），共计x.79元；2、郴化集团公司对上述款项承担连带清偿责任；马可波罗公司和郴化集团公司承担本案全部诉讼费用。郑州市中级人民法院于2006年4月4日作出（2005）郑民四初字第X号民事判决，郴化集团公司不服，向本院提起上诉，本院于2007年6月25日作出（2006）豫法民二终字第X号民事裁定书，裁定：1、撤销（2005）郑民四初字第X号民事判决；2、发还郑州市中级人民法院重新审理。郑州市中级人民法院经重新审理后，于2008年7月12日作出（2007）郑民四初字第X号民事判决。郴化集团公司仍不服，于2008年8月8日向本院提起上诉。本院于2008年9月19日受理此案后依法组成合议庭，并于2008年10月21日公开开庭审理了此案。上诉人郴化集团公司的委托代理人吴某某、欧阳增铁，被上诉人马可波罗公司的委托代理人靳某某、王红卫，被上诉人中信银行郑州分行的委托代理人李某丙、孙某丁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年5月20日，中信银行郑州分行与马可波罗公司签订合同编号为（2004）信银行贷字抵x号的《人民币借款合同》一份。中信银行郑州分行为贷款人，马可波罗公司为借款人。该合同约定：贷款金额2000万元，年率5.31%，贷款期限自2004年5月20日起至2005年5月20日；马可波罗公司未按合同规定的时间还本付息，中信银行郑州分行有权对逾期本金和利息按日万分之二点一计收罚息。合同还约定了其他条款。同日，郴化集团公司与中信银行郑州分行签订银保字x号《最高额保证合同》一份，该合同约定：郴化集团公司为马可波罗公司提供3000万元的最高额保证；借款期限自2004年5月20日至2005年5月20日；保证方式为连带责任；保证期间自主债务履行期限届满之日起两年。2004年5月20日，中信银行郑州分行转往马可波罗公司帐户2000万元。借款到期后，马可波罗公司未还本金，利息还至2005年3月20日，郴化集团公司未履行保证责任。
原审法院认为，2004年5月20日，中信银行郑州分行与马可波罗公司签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。中信银行郑州分行依约履行了贷款义务，马可波罗公司在支付了部分利息后，对到期的本金及利息不还，属于违约，应承担相应的违约责任。2004年5月20日，郴化集团公司与中信银行郑州分行签订的保证合同是其在与马可波罗公司有相关业务往来的情况下形成的，应是双方的真实意思表示，马可波罗公司对到期的借款本金及利息不还，郴化集团公司应依保证合同履行保证责任，其答辩称马可波罗公司与中信银行郑州分行经办人为了归还逾期承兑汇票，双方恶意串通以新还旧，骗取郴化集团公司为马可波罗公司提供最高额贷款保证。签订最高额保证合同不是郴化集团公司的真实意思表示的理由，证据不足，其以此为由的请求，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：1、马可波罗公司于判决生效之日起10日内偿还中信银行郑州分行借款本金2000万元、利息x.79元（利息计算至2005年9月21日，2005年9月22日至判决生效之日的利息按中国人民银行同期贷款利息支付）。2、郴化集团公司对前项借款本金及利息承担连带清偿责任。案件受理费x元、保全费x元，均由马可波罗公司负担。
郴化集团公司不服该判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，郴化集团公司对马可波罗公司2000万元的借款本金及利息不应承担连带保证责任。因中信银行郑州分行与马可波罗公司签订的借款合同约定的借款用途是补充流动资金，但马可波罗公司背着郴化集团公司违反借款合同的约定，改变贷款用途，将用于流动资金的2000万元借款全部用于归还马可波罗公司在中信银行郑州分行到期的承兑汇票，该2000万元贷款系“以新还旧”。且2004年5月20日的《最高额保证合同》是在马可波罗公司已无力偿还中信银行郑州分行即将到期的银行承兑汇票的情况下，中信银行郑州分行与马可波罗公司串通，以补充流动资金、销售郴化集团公司化肥为由骗取郴化集团公司为其提供担保。而郴化集团公司在《保兑仓业务合作协议》（以下简称保兑仓协议）中，并不是担保人，仅是汇票回购人，且《保兑仓协议》并未实际履行，该协议条款对任何一方都没有拘束力，中信银行郑州分行兑付给马可波罗公司的贴现款（旧贷），也不是基于保兑仓协议而兑付的。因此，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，郴化集团公司不应承担担保责任。原审认定事实错误，判决不当。请求二审法院撤销一审判决，驳回中信银行郑州分行对郴化集团公司的诉讼请求。
中信银行郑州分行答辩称：原审认定事实及处理结果正确，郴化集团公司对马可波罗公司2000万元的借款本金及利息应承担连带保证责任。因2004年5月20日的2000万元贷款不是“以新还旧”。其理由为:马可波罗公司用于归还到期银行承兑汇票的款项实际上都是外部转入的款项，而非中信银行郑州分行2004年5月20日发放的贷款;贷款发放的时间距归还银行承兑汇票的时间（2004年12月）过长；马可波罗公司归还银行承兑汇票的总金额与中信银行郑州分行向其发放的贷款总金额不符；马可波罗公司的该2000万元贷款用于了正常的经营活动。因此该2000万元贷款并非“以新还旧”。即便真的是“以新还旧”，郴化集团公司也是明知的，不存在中信银行郑州分行与马可波罗公司串通骗取郴化集团公司为该2000万元提供担保的情形。因该2000万元发放时，马可波罗公司的董事长唐铁春是郴化集团公司派去的，郴化集团公司对马可波罗的经营、借款行为了如指掌，郴化集团公司为马可波罗公司2000万元贷款提供担保是其真实意思表示，不存在骗保的情形。即便对该2000万元借款“以新还旧”的用途不明知，郴化集团公司也应承担担保责任。因在“旧贷”，即保兑仓协议中郴化集团公司也是担保人，该协议已生效，根据最高人民法院第三十九条第二款的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，保证人不能免责。因此，郴化集团公司应承担该2000万元的连带保证责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
马可波罗公司答辩称：本案款项的实际使用人是郴化集团公司，其应归还该2000万元款项。因唐铁春曾任郴化集团公司的副总，被郴化集团公司派往马可波罗公司担任董事长。在其任职期间，以马可波罗公司名义贷款2000万元，此款项被转入郴化集团公司账户，马可波罗公司未用过该款，不应承担还款责任，郴化集团公司应承担还款责任。
根据郴化集团公司和中信银行郑州分行及马可波罗公司的诉辩意见，本院将二审的争议焦点归纳为：2004年5月20日的2000万元借款是否“以新还旧”，如果是，郴化集团公司应否承担该2000万元的连带担保责任。
本院经审理查明：1、2003年3月17日，郴化集团公司与马可波罗公司、中信银行郑州分行签订一份保兑仓协议，该协议第三条约定：马可波罗公司根据与郴化集团公司签订的《购销合同》。向中信银行郑州分行交存一定比例的保证金，申请开立银行承兑汇票，专项用于向郴化集团公司支付货款。郴化集团公司凭中信银行郑州分行的正式通知向马可波罗公司发货，首次发货价款不超过马可波罗公司交存保证金的数额，马可波罗公司销售资金应及时补充保证金，中信银行郑州分行累计通知发货的价款不超过保证金账户余额，如此循环往复，直至保证金账户余额达到或超过银行承兑汇票金额。如马可波罗公司在承兑汇票到期时未能足额承兑，郴化集团公司负责将马可波罗公司到期承兑汇票票面金额与中信银行郑州分行出具的提货通知单总金额的差额部分以及由于承兑逾期产生的逾期利息、罚息以现款支付给中信银行郑州分行。第六条银行承兑汇票的到期支付和逾期处理。该条款第二项约定：如银行承兑汇票到期前十五天，中信银行郑州分行出具的提货通知单总金额不足银行承兑汇票总金额时，中信银行郑州分行有权向郴化集团公司出具书面付款通知书，要求郴化集团公司承担连带的付款责任。第三项约定：郴化集团公司承担的付款责任为郴化集团公司在本合同项下所收到的银行承兑汇票总金额扣除中信银行郑州分行出具的提货通知单总金额以外的余额部分承担连带的、不可撤销的、无条件的付款责任。郴化集团公司保证对中信银行郑州分行提出的上述要求绝不以任何理由拒绝，并放弃一切抗辩的权利。如果郴化集团公司未能按照中信银行郑州分行的索赔通知要求按时支付到期款项，中信银行郑州分行可按照中国人民银行的逾期贷款利率逐日计收罚息直至郴化集团公司付清之日。该协议签订后，中信银行郑州分行自2003年3月18日起至2004年3月1日陆续开出了收款人为郴化集团公司的银行承兑汇票20份，总金额达x万元。但郴化集团公司并未按照保兑仓协议的约定向马可波罗公司供货，其将中信银行郑州分行开出的银行承兑汇票均背书转让给了马可波罗公司，由马可波罗公司贴现使用，马可波罗公司也未按照保兑仓协议的约定向郴化集团公司供货。截止到2004年6月，中信银行郑州分行开出的4287万元承兑汇票到期。马可波罗公司在中信银行郑州分行开立了基本账户和保证金账户，其基本账户号为x，保证金账户号为x，银承账户号为x。2、2003年3月17日，郴化集团公司给中信银行郑州分行出具委托书一份，其内容为：按贵行、马可波罗公司及我单位三方签订的保兑仓协议的约定，我单位授权唐铁春同志代表我公司与贵行办理用于承兑汇票与提货通知书的交接工作，贵行将根据协议书开出的银行承兑汇票与提货通知书交付唐铁春本人，并取得唐铁春付总经理本人签字确认以后，视为我公司已经收到并开始履行相关责任。本授权有效期为2003年3月14日至2004年3月14日，如有变更，我公司将书面通知贵行。3、王强系中信银行郑州分行的工作人员，是办理保兑仓协议中承兑汇票业务的经办人，其在办理承兑汇票期间向马可波罗公司李某乙借款100万元，马可波罗公司在其财务上入账。马可波罗公司还为王强报销手机一部。4、中信银行郑州分行出具的马可波罗公司基本账户往来明细表和保证金账户往来明细表显示：其基本账户在2004年4月2日-5月19日期间的存款余额为2169.26元；保证金账户在2004年3月21日-5月19日期间的存款余额为x.49元。5、郴化集团公司提供的中信银行郑州分行出具的基本账户和保证金账户资金往来明细表、转帐支票、进帐单、保证金存款入账、冻结通知书及中信银行内部的特种转账借方、贷方传票等证据显示该2000万元贷款的资金流向为：2004年5月20日，中信银行郑州分行的王强、李某帮助马可波罗公司从在中信银行郑州分行开户的商丘丰源化肥有限公司（以下简称丰源公司）拆借2000万元到马可波罗公司的基本账户x内；同日，该2000万元即被中信银行郑州分行冻结，马可波罗公司通过转帐支票将该2000万元转至保证金账户x内。同日，中信银行郑州分行发放2000万元贷款到马可波罗公司的基本账户内，当日归还了丰源公司的2000万元。5月25日，中信银行郑州分行将保证金账户内的465万元解冻，通过内部特种传票将该465万元转到马可波罗公司的基本账户内，又以内部特种转账传票将该465万元转至x银承账户内，归还了保兑仓协议中2004年5月25日到期的承兑汇票款项。6月1日，中信银行郑州分行保证金账户内的463万元解冻，通过内部特种传票将该463万元转到马可波罗公司的基本账户内，又以内部特种转账传票将该463万元转至x银承账户内，归还了保兑仓协议中2004年6月1日到期的承兑汇票款项。6月3日，中信银行郑州分行将保证金账户内的1075万元解冻，通过内部特种传票将该1075万元转到马可波罗公司的基本账户内，又以内部特种转账传票将其中的100万元转至x银承账户内，归还了保兑仓协议中2004年6月3日到期的承兑汇票款项。同日，中信银行郑州分行将另外的975万元与基本账户内的余额共1000万元转存为6个月的定期存单，于12月3日通过内部特种传票转入x银承账户内，归还了12月3日到期的承兑汇票款项。6、2003年1月1日，唐铁春与郴化集团公司签订中止劳动合同协议，离开该公司，后到马可波罗公司就职。2004年4月20日马可波罗公司的法定代表人由赵东玲变更为唐铁春，2004年7月22日马可波罗公司的法定代表人又变更为李某乙。其他事实与原审法院查明的基本事实相一致。
本院认为，郴化集团公司在2004年5月20日与中信银行郑州分行签订的《最高额担保合同》中，为马可波罗公司2000万元借款提供了连带保证责任。按照《最高额担保合同》的约定，该2000万元到期，马可波罗公司不能偿还借款本息时，郴化集团公司应承担连带保证责任。但郴化集团公司现主张：该2000万元借款系“以贷还贷”，郴化集团公司不应承担该2000万元的连带保证责任。所谓“以贷还贷”或“以新还旧”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧贷款的行为。本案中，马可波罗公司与中信银行郑州分行虽然在2004年5月20日的借款合同中明确约定该2000万元的借款用途为补充流动资金，但郴化集团公司提供的该2000万元借款资金流向的流向为：2004年5月20日，中信银行郑州分行的王强、李某帮助马可波罗公司从在中信银行郑州分行开户的商丘丰源化肥有限公司（以下简称丰源公司）拆借2000万元到马可波罗公司的基本账户x内；同日，该2000万元即被中信银行郑州分行冻结，马可波罗公司通过转帐支票将该2000万元转至保证金账户x内。同日，中信银行郑州分行发放2000万元贷款到马可波罗公司的基本账户内，当日归还了丰源公司的2000万元。5月25日，中信银行郑州分行将保证金账户内的465万元解冻，通过内部特种传票将该465万元转到马可波罗公司的基本账户内，又以内部特种转账传票将该465万元转至x银承账户内，归还了保兑仓协议中2004年5月25日到期的承兑汇票款项。6月1日，中信银行郑州分行保证金账户内的463万元解冻，通过内部特种传票将该463万元转到马可波罗公司的基本账户内，又以内部特种转账传票将该463万元转至x银承账户内，归还了保兑仓协议中2004年6月1日到期的承兑汇票款项。6月3日，中信银行郑州分行将保证金账户内的1075万元解冻，通过内部特种传票将该1075万元转到马可波罗公司的基本账户内，又以内部特种转账传票将其中的100万元转至x银承账户内，归还了保兑仓协议中2004年6月3日到期的承兑汇票款项。同日，中信银行郑州分行将另外的975万元与基本账户内的余额共1000万元转存为6个月的定期存单，于12月3日通过内部特种传票转入x银承账户内，归还了12月3日到期的承兑汇票款项。从该2000万元借款的资金流向看，虽然中信银行郑州分行发放的2000万元贷款，用于偿还了马可波罗公司拆借丰源公司的2000万元借款，但马可波罗公司拆借款项的目的是为了从中信银行郑州分行贷出该2000万元，用来偿还其即将到期的保兑仓协议中即将到期的银行承兑汇票，且中信银行郑州分行是在将拆借款2000万元冻结至保证金账户后才发放的2000万元的贷款，而保证金账户内的2000万元也确实偿还了基于保兑仓协议产生的5月25日、6月1日、6月3日、12月3日到期银行承兑汇票中的2000万元。因此，该2000万元贷款实质上是“以贷还贷”。而郴化集团公司在签订《最高额担保合同》时，对该2000万元借款的用途是偿还马可波罗公司即将到期的银行承兑汇票并不明知，且中信银行郑州分行提供的2003年3月17日的授权委托书，只能证明在履行保兑仓协议时，唐铁春是郴化集团公司的委托代理人，不能证明郴化集团公司对该2000万元贷款是用来偿还马可波罗公司即将到期的银行承兑汇票是明知的。在此情况下，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，郴化集团公司应予免责。但在基于保兑仓协议产生的借贷关系中，郴化集团公司仍作为保证人，为马可波罗公司的承兑汇票贴现款进行了连带责任的担保。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条二款：“新贷与旧贷系同一保证人的不适用前款的规定”的规定，郴化集团公司作为借款合同与基于保兑仓协议产生的借贷关系的同一保证人，其对该2000万元借款合同的担保责任依法不应免除。故上诉人郴化集团公司主张该2000万元系以贷还贷，其不应承担连带担保责任的上诉理由不能成立。但基于保兑仓协议产生的借款关系（旧贷）是无效的，因保兑仓协议从形式上看是符合中国人民银行的管理规定和要求的，但在实际履行过程中，马可波罗公司作为协议中的购货方，在与郴化集团公司无真实交易关系的情况下，却向中信银行郑州分行申请开立银行承兑汇票；中信银行郑州分行在马可波罗公司与郴化集团公司多次均无真实交易关系，且保证金明显不足的情况下，违规开出过亿元的银行承兑汇票；郴化集团公司作为协议中的供货方，不但未履行供货义务，却在收到中信银行郑州分行为其开出的承兑汇票后，均直接背书给马可波罗公司，让马可波罗公司到银行申请贴现。因此，从承兑汇票的实际流转过程看，三方当事人签订保兑仓协议的目的很明确，就是为了不受国家对信贷规模的限制，逃避金融监管，套取现金。而套取银行现金的行为实际上就是违法借贷行为，基于此产生的借款关系应当认定为无效。因此，郴化集团公司对该借贷的担保也应认定为无效担保。但该借贷关系的无效，是由三方当事人的过错所造成的。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条：“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，郴化集团公司在基于保兑仓协议产生的借贷中应承担不超过马可波罗公司不能清偿部分的三分之一的民事责任。由于郴化集团公司在旧贷中承担不超过三分之一的民事责任，因此，在本案借款合同2000万元的新贷中，郴化集团公司对马可波罗公司2000万元的借款本息承担马可波罗公司不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。但根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第九条第一款：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”的规定，郴化集团公司在承担该部分赔偿责任后，可向马可波罗公司追偿。故上诉人郴化集团公司主张其不应承担该2000万元借款的连带保证责任的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。
综上，原审认定事实有误，适用法律不当，实体处理部分不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2007）郑民四初字第X号民事判决第一项。即：“驻马店市马可波罗复肥有限公司于判决生效之日起十日内偿还中信银行股份有限公司郑州分行借款本金2000万元、利息x.79元（利息计算至2005年9月21日，2005年9月22日至判决生效之日的利息按中国人民银行同期贷款利息支付）”。
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2007）郑民四初字第X号民事判决第二项的内容为：“郴州化工集团有限公司对驻马店市马可波罗复肥有限公司上述借款本息在驻马店市马可波罗复肥有限公司的上述借款本息不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。郴州化工集团有限公司承担责任后，可向驻马店市马可波罗复肥有限公司追偿”。
三、驳回中信银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。
马可波罗公司和郴化集团公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元、保全费x元，由马可波罗公司负担；二审案件受理费x元，由中信银行郑州分行负担x元，由郴化集团公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长赵爱武
审判员司胜利
审判员周会斌
二ＯＯ八年十一月二十六日
书记员魏一凡
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
