原告某公司。
委托代理人曹某，上海某律师事务所律师。
被告史某。
委托代理人钟某，上海某律师事务所律师。
原告某公司（以下称原告）诉被告（以下称被告）史某民间借贷纠纷一案，本院受理后由审判员吕山聆依法适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理，原告委托代理人曹某，被告史某及其委托代理人钟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年5月，被告因资金困难向原告借款人民币（以下币种同）10万元。双方约定，借款利率为月利率12‰，被告每月底归还本金1万元并支付当月利息。被告借款后从未按时归还本金和支付利息，经原告多次催促仍未还款。被告迟迟不还欠款的行为已经严重侵害原告的合法权利。为此，请求判令被告归还借款10万元和支付利息（自2009年5月22日起至实际给付之日止以10万元为基数并按月利率12‰计算）；案件受理费由被告负担。
被告辩称：原告的诉称与事实不符，原、被告之间实际上没有借款关系，原告提供的借款协议是假协议。被告一直没有还款行为，说明涉案借款协议是假协议，根本就不用归还。被告与原告法定代表人李三胜系合作关系，共同合作经营。因为李三胜无法向原告借款进行投资，故由被告出面向原告借款并将所借款作为李三胜投资款投入其与被告共同合作的经营体。被告已经将向原告所借10万元在安徽省铜陵市交给李三胜，当时有被告、李三胜、被告与李三胜共同聘请的财务童某某（证人）及原告员工邱文明等四人在场。虽然被告将所借款交给李三胜没有交付凭证，但有入账凭证，该款已经进入被告与李三胜共同合作的账目中并作为李三胜的投资款。被告在上海市徐汇区人民法院（以下称徐汇法院）起诉李三胜返还借款[（2010）徐民一（民）初字第X号]，李三胜在该案中以本案10万元已经作为其偿还被告借款的款项进行抗辩，故徐汇法院的上述案子应与本案并案处理，不同意原告的诉请。
原告为证明其诉称成立提交证据材料如下：
1、借款协议书（2008年5月22日）；
2、借款单（2008年5月22日）；
3、原告记帐凭证（2008年5月31日）。
被告对原告上述证据资料发表质证意见如下：证据资料1和2的真实性没有异议，但借款协议书（2008年5月22日）形式上成立和真实，但实质上是虚假协议，被告从来没有获得过该借款，已将该笔借款交给了原告法定代表人李三胜，作为其投资款投入被告与李三胜合作的合作经营体，由于李三胜不能直接在原告处取款，故由被告出面向原告借款；3、原告内部记帐凭证不予确认。
本院对原告上述证据资料认证意见如下：鉴于被告对证据资料1和2的真实性没有异议，故确认其证据效力，被告的质证意见因属争议焦点，在以下判案理由中说明；证据资料3，鉴于该记帐凭证与被告确认的向原告借款形成佐证，故确认其证据效力。
被告对其辩称提交以下证据材料：
1、被告在徐汇法院起诉李三胜提交的起诉状[（2010）徐民一（民）初字第X号]、李三胜在徐汇法院应诉时提供的借款协议（与本案借款协议相同）、李三胜提供的打款凭证及证据目录、徐汇法院开庭通知，证明被告在徐汇法院起诉李三胜返还被告欠款，李三胜以本案10万元借款已经作为其偿还被告的欠款在该案中提出抗辩，而在本案中又向被告主张偿还，故两案应并案处理；
2、原告营业执照副本、税务登记证及水路运输许可证，证明李三胜是原告法定代表人；
3、承包合同、工业品买卖合同、租赁协议，证明李三胜借原告名义与被告在原告公司外合作经营煤炭生意，双方在合作过程中共同聘请财务童某某以及由李三胜代理人与被告共同签订协议租赁场地并挂靠在同兴物贸有限责任公司。
原告对上述证据材料发表质证意见如下：
1、与本案无关联性，被告与李三胜2003年有借款协议，约定被告以其所有房屋向银行抵押所贷款由李三胜使用并进行还款，李三胜还款截止2009年4月21日；被告于2009年初要求李三胜直接将还款打给被告，由被告向银行进行还款，李三胜截至2009年5月19日共计向被告打款16万元，但被告未向银行还款，故双方在徐汇法院涉讼；在徐汇法院诉前调解中，李三胜要求与本案的标的额10万元一并进行处理，被告提出本案借款协议没有李三胜签字及没有盖章，要求原告另案起诉；2、真实性没有异议，但李三胜与原告系不同主体，不同意并案审理；3、与本案无关联性，其中租赁协议真实性不确认。
本院对被告上述证据材料认证意见如下：证据材料1、鉴于原告对其真实性没有异议，而该资料系被告作为抗辩证据，与本案有一定关联性，故确认其证据效力，但被告证明观点系争议焦点，在以下判案理由中说明；证据材料2、该资料原告没有异议，故确认其证据效力，但因李三胜与原告系不同主体，故不能确认原告与李三胜主体混同的观点；证据材料3、原告对承包合同的真实性没有异议，而该资料系被告作为抗辩证据，与本案有一定关联性，故确认其证据效力，但被告证明观点系争议焦点，在以下判案理由中说明；买卖合同系承包合同之前，无法确定其与本案的关联性，故不予确认其证据效力；租赁协议，因被告没有证明其真实性，且该协议乙方签订人之一徐清云，没有李三胜确认系其代表或代理人的依据，故无法确认其证据效力和被告的证明观点。
被告证人童某某证言，（童某某，女，汉，1957年9月15日，住上海市长宁区X路X弄X号X室），童某称：被告与李三胜合作在安徽铜陵开厂，共同聘请童某某为他们的合作做流水帐。李三胜将流动资金打给被告再由被告交给童某某支付经营款项。李三胜前后打款42万元，其中1笔10万元。2008年5月，李三胜曾说过，以被告名义向原告借款10万元，被告将借款用于合作厂的经营费用，交付该借款时，被告、李三胜、邱文明和童某某本人在场，本案争议的10万元就是李三胜投入合作厂的投资款。被告与李三胜合作办的厂没有名称、没有经过登记、备案、注册和审批，其共同聘请童某某以及合作帐目均没有依据，没有李三胜领取工资和分取红利的依据。
针对上述证人证言，原告认为，证人与被告有利害关系，证人与被告认识并由其聘请，至今在为被告工作，证人的陈述没有依据；被告认为，证人证词清楚反映了原告法定代表人李三胜与被告的合作关系，涉案10万元的来龙去脉很清楚，并已记入帐内用于合作经营。本院认为，证人童某某的陈述缺乏相应的依据，且证人现仍为被告做帐，有一定厉害关系，故在没有佐证的情况下，无法采信其证词中涉及被告与李三胜合作以及本案争议的10万元系李三胜让被告出面向原告借款且已经作为李三胜投资款投入其与被告的合作经营之中的真实性。
在庭审中，被告述称，被告与李三胜之间合作经营，没有书面协议，关于双方共同经营、共同聘请财务、共担风险、共分利润、共同确认账目均没有依据。被告确认向原告借款后将所借款10万交付给李三胜没有交付凭证。被告该陈述构成自认，本院予以确认。
综上，本院查明以下法律事实：2008年5月22日，原告工作人员邱文明代表原告与被告签订协议书1份，明确原告因流动资金周转困难采取向担保公司抵押贷款的方式解决，抵押贷款月利率为12‰，而被告资金短期周转也困难，需向原告借款10万元，故签订借款协议。该协议约定，原告于当日借给被告10万元，利息按月利率12‰计算，被告自同年6月30日起每月底向原告归还1万元并支付当月利息，自同年5月22日起计息，第一期还款日期为同年6月30日，于2009年3月31日还款结束。上述协议，虽有李三胜为担保人的内容，但李三胜没有签字。同日，原告出借10万元给被告。被告获得10万元借款后从未按时归还本金和支付利息。经原告多次催讨，被告仍未归还本金和支付利息。故原告于2010年8月诉至本院。
再查明：2003年，被告与原告法定代表人李三胜约定，由被告将其所有房屋向银行抵押45万元所贷款由李三胜使用并实际向银行还贷，因未按期向银行还贷，有关银行于2010年4月持公证债权文书向本院申请对被告强制执行[（2010）卢执字第X号]，该执行已于同年8月3日结案。同年7月8日，被告向徐汇法院对李三胜提起归还上述借款余款的诉讼，同年8月12被立案[（2010）徐民一（民）初字第X号]。在该案审理中，李三胜抗辩称其一直向银行还贷，被告向原告借款10万元时，李三胜为其担保。
另查明：2005年11月19日，原告与被告签订“关于某公司煤炭经营承包合同”，约定：被告承包原告煤炭经营权，期限为1年（2005年11月至2006年10月31日）。李三胜作为原告代表在以上合同予以签字。
本院认为：涉案借款协议，虽然原告没有盖章，但原告提出涉案借款权利主张，被告确认向原告借款10万元，故原、被告间借款协议成立。鉴于涉案借款协议系原、被告真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，故应属有效，被告应遵守还款付息的承诺，违反约定，构成违约，应承担违约责任。原告请求被告归还欠款和自2008年5月22日起计算利息，符合约定，故本院予以支持；原告诉请的利息中涉及借款期限届满后的逾期利息，因原、被告在协议中约定了借款利率，该借款利率高于银行同类贷款利率但未超过银行同类贷款利率的4倍，双方当事人对系争借款可得利益标准计算已有明确预见，故本院准许原告对逾期利息部分按照约定利率计算。被告辩称李三胜因无法向原告借款进行投资，由被告出面向原告借款并将所借款作为李三胜投资款投入其与被告共同合作的经营体，被告已将向原告所借款交付给李三胜，因被告未就李三胜因无法向原告借款进行投资而由被告出面向原告借款，被告向李三胜交付争议借款，就其与李三胜合作经营、共同聘请财务人员以及存在共同经营的帐目等提供确切证据，而被告证人与被告存在一定利害关系且证人陈述也缺乏依据，故被告该辩称无法采信。被告提供承包合同和租赁合同并借此表明其与李三胜的合作关系，鉴于承包合同系原、被告之间的合同关系，而非被告与李三胜之间的合同关系，承包期限为2005年11月至2006年10月31日期间，而本案借款于2008年，无法从主体和时间上得出被告的结论，租赁合同也因没有依据可以证明乙方签订人之一徐清云是李三胜的代理人，故也无法得出被告的结论。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、被告史某归还原告某公司借款人民币100,000元；
二、被告史某给付原告某公司借款利息和逾期利息，以人民币100,000元为基数并自2008年5月22日起至实际给付之日止按月利率12‰计算。
本判决于生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2,955元减半收取，人民币1,477.50元由被告负担，人民币1,477.50元退还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员吕山聆
书记员王益平
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