上诉人(原审原告)程某。
委托代理人邹佳莱，上海市中茂律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海龙马建筑安装公司。
法定代表人薛某，经理。
委托代理人翁广宗，上海市尚实律师事务所律师。
委托代理人邵鸣，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海明松房地产有限公司。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人张建民，上海市祥华律师事务所律师。
原审第三人叶某某。
委托代理人张建民，上海市祥华律师事务所律师。
上诉人程某、上海龙马建筑安装公司因建设工程某工合同纠纷一案，均不服上海市黄某区人民法院(2007)黄某四(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年7月10日，上海明松房地产有限公司(以下简称明松房产、发包人)与上海龙马建筑安装公司(以下简称龙马建筑、承包人)签订建设工程某工合同。合同约定工程某称为世纪新城(明丰文化苑)，工程某容为建筑安装，资金来源为自筹，承包范围为建筑安装(二期x平方米)，工期自2002年7月28日至2003年7月28日，合同金额为人民币(以下币种均为人民币)2,482万元。合同第三部分“专用条款”第7条约定项目经理为叶某某；第47条补充条款约定“①工程某价按上海市(93)综合定额计算。②材料价格按照完成主体的时间加权平均。③收费标准按三类工程某用。④总造价(包括税管费)下浮12.5%作为优惠。”
2001年5月12日，龙马建筑与叶某某签订协议，龙马建筑将其承包的上述工程某有的具体施工均交由叶某某负责，并约定由叶某某承担由此产生的一切经济及法律责任。龙马建筑负责开具发票，并收取发票总金额的7.5%作为税金和管理费。经明松房产联系，程某以龙马一队的名义实际对明丰文化苑项目中的A号、B号、C号、D号、E号、F号房屋，D号房边上的配电房，三个残疾人坡道以及龙马建筑的现场办公室(建筑面积144平方米)及宽3.5米、长79.5米的道路进行施工，施工方式为包工包料。程某与明松房产、龙马建筑、叶某某之间均未签订书面合同。2003年10月22日，程某完成了其负责施工的全部工程，经明松房产、龙马建筑验收后完成交付。
2005年1月23日，明松房产、龙马建筑与上海重实造价咨询公司召开工程某(结)算审价工作会，形成工程某(结)算审价工作会商纪要，会议研究并达成协议的主要内容：“1、G号房土建为303.3万元，安装为19.4万元；2、B号房土建为201.4万元，安装为13.6万元”。程某签字确认。
明松房产与龙马建筑确认双方已完成明丰文化苑项目工程某的结算。但明松房产与龙马建筑未与程某就程某施工项目进行结算，龙马建筑和明松房产已向程某支付工程某6,402,476元，但程某认为项目工程某估价应为1,500万元，扣除龙马建筑和明松房产已支付的工程某6,402,476元、龙马建筑和明松房产提供的材料作价4,571,907.05元，还拖欠程某3,950,000元工程某。故程某诉至原审法院要求龙马建筑和明松房产向其支付工程某款3,950,000元(以审价结论为准)及利息(以拖欠的工程某为基数，按照同期银行贷款利率计算，计算期间从2003年10月23日至实际付清工程某日止)。
原审法院依程某申请委托中国建设银行上海市分行造价咨询中心对工程某价进行审价，中国建设银行上海市分行造价咨询中心于2009年4月27日出具造价咨询报告。该造价咨询报告按照包工包料的承包形式对松江区明丰文化苑商品房A号、B号、C号、D号、E号、F号房及D号房边上的配电房工程某土建、安装工程某价进行司法鉴定。审核依据为项目竣工图纸、项目现场签证及相关资料、上海市建筑工程93定额及相关配套文件、主材价格按2002年7月到2003年7月上海市建设工程某价市场信息确定以及工程某算审价工作会商纪要。双方争议为：1、程某要求以明松房产与龙马建筑的建设工程某工合同建筑面积，以二类工程某取工程某价的费率。明松房产对此表示不同意。鉴定单位认为，按上海市建筑安装工程某算定额费用标准的规定，应以程某实际承包施工的面积确定工程某价的费率，按三类工程某取工程某价的费率。2、关于造价下浮问题。明松房产提供了结算审价原则三份，用以证明工程某结算造价应下浮12.5%。程某坚持工程某算造价不应下浮12.5%，其理由是，就下浮工程某价双方没有任何协议且明松房产与龙马建筑之间的工程某备案合同也没有下浮的约定。3、由于工程某价的下浮涉及法律问题、事实及事实效力的认定，鉴定单位分别按不下浮及下浮出具二个审核结论提供法院，由法院判决。4、另本项目工程某价的结算会涉及税金及规费由谁交纳的问题，鉴定单位另行计算了结算造价中的税金及规费部分的金额，便于法院办案。5、另程某提出他为龙马建筑修建办公室及道路，要求结算该费用。由于龙马建筑没有参加审核，程某无法提供其为龙马建筑建造的办公室及道路是为整个项目服务的而不仅仅是为其承包的部分服务的。所以，鉴定单位将该项费用单独列计，供法院判决时参考。该项造价为86,219元，其中税金及规费2,908元。审核结论为：1、松江区明丰文化苑商品房A号、B号、C号、D号、E号、F号房及D号房边上的配电房工程某价总造价扣除规费与税金及材料款后的造价为10,641,902元。2、松江区明丰文化苑商品房A号、B号、C号、D号、E号、F号房及D号房边上的配电房工程某造价下浮12.5%再扣除材料款后的造价为9,224,538元。其中系争工程某部分造价明细如下：A号房土建造价为1,555,765元、安装造价为147,756元，B号房土建造价为2,211,546元、安装造价为220,614元，C号房土建造价为2,484,630元、安装造价为232,087元，D号房土建造价为1,020,192元、安装造价为108,694元，E号房土建造价为3,266,012元、安装造价为309,320元，F号房土建造价为3,518,668元、安装造价为255,352元，配电房土建造价为177,445元、安装造价为x元，土建签证为x元。工程某建和安装造价合计15,767,366元，其中规费与税金合计553,557元，应扣除材料费用4,571,907元，不下浮总造价扣除规费与税金及材料款后的造价为10,641,902元；总造价下浮12.5%后的造价为13,796,445元，总造价下浮12.5%再扣除材料款后的造价为9,224,538元。
原审法院于2009年7月24日开庭审理过程某组织双方当事人对2009年4月27日的造价咨询报告进行质证，中国建设银行上海市分行造价咨询中心造价工程某石崇泉到庭参加质证。程某提出A号楼第5项的钢筋量少计算了。龙马建筑对审价报告正本汇总表第18项的税费计算标准提出异议。明松房产提出铝合金门窗不应计算、打桩数量不准确以及不锈钢扶手计算存在问题。鉴定人提出，双方当事人之前均未对图纸提出异议，审价是按照图纸测算的，但鉴定人同意就双方有争议的部分补充鉴定。
2010年1月26日，中国建设银行上海市分行造价咨询中心向法院出具业务联系函，就双方当事人在2009年7月24日庭审过程某提出的意见进行回复，对原鉴定报告中存在争议的项目进行了说明：一、程某提出钢筋量计算有误，但没有具体计算的依据，鉴定单位对原鉴定报告中的数量不作调整。二、双方对门窗的工作量是否计入存在争议。该门窗工程某是否应计入造价，由法院判决。原鉴定报告中号房门窗工程某价为1,406,163元；扣除规费与税金后为1,358,790元；下浮12.5%后的工程某为1,230,393元。原鉴定报告中配电房门窗工程某价为133,523元；扣除规费与税金后为133,074元；下浮12.5%后的工程某为116,833元。三、部分工程某目是否施工。原鉴定报告中的工程某项目均按程某从城建档案馆复印的本项目竣工图确定。质证中，明松房产提出一些项目实际没有施工或不是程某施工，但系争工程某无法实地查看，后明松房产向鉴定单位提供了一份2002年10月8日的《项目修改纪要》及扣除项目的明细。根据现有资料，鉴定单位无法对上述事实进行判断。鉴定单位将明松房产提出的程某没有施工及不是程某施工的项目造价列明，由法院判决是否应从原鉴定造价中扣除，具体如下：白水泥改老粉，工程某价58,150元，规费与税金1,952元，扣除规费与税金后造价56,198元，下浮12.5%后的造价50,881元；凸窗栏杆，工程某价72,344元，规费与税金2,459元，扣除规费与税金后造价69,885元，下浮12.5%后的造价63,301元；板底粉刷，工程某价170,472元，规费与税金5,744元，扣除规费与税金后造价164,728元，下浮12.5%后的造价149,163元；9残疾人坡道栏杆，工程某价4,893元，规费与税金166元，扣除规费与税金后造价4,727元，下浮12.5%后的造价4,281元；电视主干线，工程某价1,139元，规费与税金38元，扣除规费与税金后造价1,101元，下浮12.5%后的造价997元；楼层钢套管，工程某价41,815元，规费与税金1,409元，扣除规费与税金后造价40,406元，下浮12.5%后的造价36,588元；配电箱甲供，工程某价34,772元，规费与税金1,172元，扣除规费与税金后造价33,600元，下浮12.5%后的造价30,426元；热水管，工程某价49,426元，规费与税金1,662元，扣除规费与税金后造价47,764元，下浮12.5%后的造价43,248元；小水表后水管改PVC，工程某价38,902元，规费与税金1,309元，扣除规费与税金后造价37,593元，下浮12.5%后的造价34,039元。四、审价费由程某支付，金额为11万元。五、其他问题：(1)关于外墙青毛石定额子目的修改，原鉴定报告中该项子目套用定额为大理石贴面，经现场勘查，鉴定单位以实际施工方法对该项目的定额的套用进行修改(从原鉴定造价中相应扣除该部分费用)。修改后的造价差额为89,065元。扣除规费与税金后为85,961元；下浮12.5%后的造价为77,932元。(2)关于B号房桩基修改，原鉴定报告中B号房桩基工程某是按程某从城建档案馆复印的本项目竣工图确定的。虽然明松房产提供了图纸目录一份，鉴定单位无法确定该工程某是否修改、如何修改。
2010年2月9日庭审中，原审法院组织双方当事人对中国建设银行上海市分行造价咨询中心2010年1月26日出具的业务联系函进行质证。程某认为该业务联系函并非补充审计结论，但对其中涉及的工程某的计算没有异议。明松房产与龙马建筑对铝合金门窗的计算方式提出异议，鉴定人认为根据当事人的提供的结算清单无法确定计价方式。明松房产与龙马建筑还要求鉴定人对“部分工程某目是否施工”部分的数据再次进行核对。
原审庭审中，程某明确表示，若按审价报告结算，程某愿意放弃税规费、现场办公室及道路的费用(审价报告中该项造价为86,219元，其中税金及规费2,908元)。
原审法院认为，明松房产为明丰文化苑工程某发包方，龙马建筑为该工程某承包方。程某与明松房产、龙马建筑之间均未签订建设工程某同，且程某作为个人，不具备承包系争工程某资质。程某的工程某应按照其实际工作量予以结算。本案的主要争议为程某主张的工程某的支付主体及工程某数额的计算：
一、工程某支付义务的主体。
龙马建筑组建第六项目部，由叶某某负责，程某以龙马一队的名义具体负责明丰文化苑项目中的A号、B号、C号、D号、E号、F号房屋，D号房边上的配电房以及龙马建筑的现场办公室和道路的施工。虽然程某声称其通过明松房产负责人介绍进入工程某工，但从其施工过程某看，程某组建的龙马一队是在叶某某的第六项目部具体领导下进行施工。本案中无论叶某某还是程某，作为个人，都不具备承包工程某资质，明松房产也未直接与两人签订建筑工程某工合同，叶某某和程某都不能认定为系争工程某承包人，程某应认定为龙马建筑组织的施工方。叶某某认为根据2001年5月12日其与龙马建筑的协议，龙马建筑将工程某所有具体施工交给叶某某负责，由叶某某承担由此产生的一切经济及法律责任。该协议的实质为将建筑工程某法转包给个人施工，协议内容无效，龙马建筑不能就此免除向程某支付工程某的义务。同时，明松房产与龙马建筑确认双方已完成明丰文化苑项目工程某的结算，包括程某施工部分的结算，故应由龙马建筑承担对程某支付工程某的义务。
二、工程某的计算。
(一)造价的计算依据。程某要求按照造价咨询报告结算，明松房产与龙马建筑要求按照2005年1月23日的工程某(结)算审价工作会商纪要结算。2005年1月23日的工程某(结)算审价工作会商纪要为初审结果，并未形成最终的审价结论，双方也未按照该会商纪要完成全部结算；虽然该会商纪要中包含程某施工的B号房屋，但未包含程某施工的全部工程，从诉讼过程某形成的造价咨询报告的结论看，程某施工的不同房屋之间的土建和安装造价相差很大，不存在分两种类型参照计算的基础，故应按照造价咨询报告结算。
(二)工程某的结算是否应该在造价的基础上下浮12.5%。明松房产和龙马建筑的建设工程某工合同第47条补充条款约定了明丰文化苑项目工程某价的计算方式、收费标准，并在此基础上约定了总造价(包括税管费)下浮12.5%作为优惠。程某作为龙马建筑的实际施工方，其与龙马建筑的工程某结算条件不应优于龙马建筑与明松房产的结算条件，程某与龙马建筑之间工程某的结算应在造价的基础上下浮12.5%。造价咨询报告采用的造价计算方式、收费标准等与明松房产、龙马建筑之间建设工程某工合同约定的标准相近，故程某与龙马建筑之间的结算应采用造价咨询报告中的下浮造价。
(三)部分项目的扣除。1、关于现场办公室及道路的费用。程某在诉讼中明确表示按审价报告结算放弃主张该部分费用，法院予以确认。该费用在造价咨询报告中单独列计，未计入总造价中。2、关于造价咨询报告中号房门窗和配电房门窗的造价。铝合金门窗工程某案外人施工，程某未实际进行铝合金门窗工程某工，程某也认可未向案外人支付过该部分的工程某，该部分造价应从总造价中予以扣除。3、部分工程某目是否未施工及其造价的计算。鉴定单位对于外墙青毛石定额子目予以修改，修改后的造价差额应予扣除。明松房产提出造价咨询报告中的部分项目没有施工或不是程某施工，要求鉴定单位予以扣除。由于程某施工的房屋已由业主入住并进行了二次装修，鉴定单位已无法实地查看，对于相关项目是否施工，鉴定单位无法判断。法院认为最终的竣工图无法反映这一修改，明松房产与龙马建筑对于该项目修改负有举证责任，现该事实无法判断，明松房产与龙马建筑应承担不利后果。
另外，程某于2003年10月22日向明松房产与龙马建筑交付了其负责施工的全部工程，明松房产与龙马建筑也完成验收，明松房产与龙马建筑未与程某及时完成工程某的结算，程某主张自2003年10月23日起的逾期付款利息应予支持。
原审法院经审理后，作出判决如下：一、上海龙马建筑安装公司应于判决生效之日起十日内向程某支付工程某1,396,904元。二、上海龙马建筑安装公司应于判决生效之日起十日内向程某支付拖欠工程某的逾期付款利息(以1,396,904元为基数，计算期间为自2003年10月23日起至付清之日止，计算标准为中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准)。
程某、龙马建筑均不服原审法院判决，程某提起上诉称：1、原审判决扣除工程某中12.5%没有法律依据。程某与明松房产、龙马建筑之间是没有工程某包合同的，不存在双方之间工程某总额扣除或下浮12.5%的约定，他人的承诺或约定对程某没有约束力。扣除或下浮12.5%亦无法律规定。故扣除工程某中12.5%既无法定也无约定依据。2、原审判决门窗工程某认定错误。原审中，程某提供了门窗结算凭证，以证明门窗是由程某施工完成的，应当计入程某完成工程某量的工程某中，原审认定事实错误。3、原审判决对应予纠正的笔误未作纠正。《造价咨询报告》中因笔误将配电房门窗工程某目金的13,352元写为133,523元，就此笔误龙马建筑也在一审判决生效前认识到，并与程某协商过，同意纠正。据此请求撤销(2007)黄某四(民)初字第X号民事判决第一项，改判龙马建筑支付程某工程某3,080,904元，并支付拖欠工程某的逾期付款利息，上诉费由龙马建筑承担。
龙马建筑则上诉称：1、原审法院认定龙马建筑和明松房产已向程某支付工程某6,402,476元是错误的，庭审中龙马建筑与明松房产对程某表述的上述款项予以确认，但支付对象应为叶某某。2、原审认定由龙马建筑承担工程某支付义务没有事实和法律依据。本案中，龙马建筑是将工程某包给叶某某的，龙马建筑一直是与叶某某进行结算。叶某某将工程某包给程某并未得到龙马建筑的确认，程某作为叶某某的分包对象，只能向叶某某主张权利。3、《工程某算审价工作会议纪要》是本案各方对于系争工程某结算原则的确认，明松房产已在上面签字认可，明松房产是依据这一原则同龙马建筑结算的，龙马建筑与叶某某，叶某某与其分包人之间都是依据这一原则进行结算，原审判决否定当事人之间的约定，于法无据。4、《工程某算审价工作会议纪要》证明，至少在2005年1月23日工程某的结算工作还在进行之中，工程某款的支付应当是在工程某结算之后才进行的，且其中占整个工程某的5%的质保金是要在质保期后才支付的(质保期为竣工后5年)，原审将系争工程某的支付日期认定为2003年12月，没有事实和法律依据。据此，请求撤销原判，驳回程某的原审全部诉请。
被上诉人明松房产辩称，同意龙马建筑的意见。
原审第三人叶某某述称，请求法院依法处理。
本院经审理查明，系争工程某配电房门窗造价应为13,352元。原审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于工程某的支付主体问题，原审法院确定为龙马公司。龙马公司持有异议，认为应由叶某某承担付款责任，叶某某也予以确认。由于没有证据证明叶某某与程某之间存在直接合同关系，仅就合同相对性而言，不能当然确定工程某的支付主体为叶某某。虽然龙马公司与程某未订立书面合同，但程某是以龙马一队的名义进行施工，且龙马公司指认的叶某某负责的第六项目部并非独立民事主体，原审法院据此确定龙马公司的付款义务并无不当，本院予以认同。
关于工程某款金额的确定，原审法院将配电房门窗造价13,352元误写为133,523元，本院在造价中予以纠正。关于铝合金门窗工程某价的确定，程某称门窗工程某其承包范围，根据明松公司的指令向上海家旺塑钢门窗有限公司购买材料进行安装。明松公司代为支付了材料款，尚应在造价中计入安装费，程某以门窗面积汇总表予以证明。而明松公司则提供其与上海家旺塑钢门窗有限公司的合同证明铝合金工程某他人施工完成，并已支付相应款项。由于并无证据证明铝合金门窗属程某承包范围，且委托付款一节亦无法确认，就证据的效力而言，明松公司提供证据的证明力大于程某提供的证据的证明力。因此，在造价中不应当计入铝合金门窗工程某价。关于造价的下浮问题，虽然程某与龙马公司之间没有约定，但龙马公司与明松公司之间有此约定，且建筑市场中对造价有所下浮并非罕见。原审法院基于承包人结算条件递进关系的考虑，对程某所获工程某予以下浮，本院予以认同。关于龙马公司要求以会商纪要作为结算工程某依据的意见，因未形成最终审价结论，故对龙马公司的意见不予采纳。鉴于前述理由，本院确定龙马公司尚应支付程某的欠款金额为1,517,075元。
关于工程某的支付时间，鉴于程某完工至原审法院判决时早已过龙马公司主张的五年质保期，且质保期和质保金的返还时间亦非同一概念。因此，龙马公司应当全额支付欠款及相应的利息。但是，程某主张的是按银行同期贷款利率计算利息，而原审法院按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算利息，超出了当事人的诉请，本院予以纠正。基于前述事实和理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄某区人民法院(2007)黄某四(民)初字第X号民事判决；
二、上海龙马建筑安装公司应于本判决生效之日起十日内向程某支付工程某1,517,075元；
三、上海龙马建筑安装公司应于本判决生效之日起十日内向程某支付拖欠工程某的逾期付款利息(以1,517,075元为基数，计算期间为自2003年10月23日起至付清之日止，计算标准为中国人民银行同期贷款利率)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费28,765元，由程某负担14,382.50元，上海龙马建筑安装公司负担14,382.50元。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
审判员刘建颖
代理审判员张志煜
书记员范庆韵
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