上诉人（原审被告、反诉原告）张某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
上诉人（原审被告、反诉原告）朱某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），系张某之妻，身份证号码：x。
被上诉人（原审原告、反诉被告）欧某某，男，汉族，X年X月X日出生，重庆大足人，现住（略），身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人李美科，云南万成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何某某，女，汉族，X年X月X日出生，重庆大足人，现住（略），系欧某某之妻，身份证号码：x。
特别授权诉讼代理人李美科，云南万成律师事务所律师。
上诉人张某、朱某某因与欧某某、何某某建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2007）官民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月16日对本案公开进行询问。上诉人张某、朱某某、被上诉人何某某及其委托代理人李美科到庭参加了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2006年11月21日，张某与欧某某双方签订《建房协议》，约定：张某将其位于昆明市X街道办事处官渡居委会八组X号房屋交由欧某某建盖加层，施工方式为单包工，加盖三层半；付款方式为第三层浇好付工资3000元，上面每浇整层付工资6000元，内粉每粉好一层付工资2000元，外墙砖贴好付工资6000元，内地砖墙砖每层付工资2000元，水电通、白刮安好付清全部工程款；结算方式按每平方米140元计算，不在合同内的另加钱，雨棚全算，天井全算；2007年4月以前完工。在加盖房屋过程中，张某、朱某某与欧某某、何某某双方约定将施工量改为加四层半。在建房过程中，张某、朱某某支付欧某某、何某某劳务费x元。2007年5月，房屋的主体工程完毕，每层房屋水电通，墙壁粉刷完毕。2007年6月，张某、朱某某述称欧某某、何某某承建的六、七层房屋墙面渗水，要求欧某某、何某某给予返工。2007年8月1日欧某某、何某某诉至原审法院，请求判令张某、朱某某支付工程款x元（房屋面积按467平方米计算）。同月21日，张某、朱某某向原审法院提起反诉，请求判令欧某某、何某某承担因房屋质量造成的返工损失x元、其他损失x元。诉讼过程中，张某、朱某某对欧某某、何某某诉称的房屋面积为467平方米提出质疑，遂向原审法院提出了对房屋面积的鉴定申请。同时，张某、朱某某也向一审法院提出了因房屋质量问题尚需的修复费用的鉴定申请。但经鉴定中心催缴鉴定费用，张某、朱某某拒绝交纳。在一审法院依法告知其如不按时交纳鉴定费用即视为其放弃鉴定后，张某、朱某某仍然拒绝交纳鉴定费用。2007年12月7日，云南鼎丰司法鉴定中心出具（2007）云鼎鉴司字第X号司法鉴定报告书一份，载明位于昆明市官渡区X街道办事处官渡居委会八组X号房屋加层建筑面积为464.93平方米并产生鉴定费用4000元。
原审法院审理认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定；“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”张某与欧某某双方签订的《建房协议》已依法成立，应当受法律保护。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”张某与欧某某签订的《建房协定》约定每平方米价款为140元，雨棚、天井全算面积，现该房屋已水电通、墙刮白，欧某某、何某某的义务已履行完毕，张某、朱某某有按合同约定支付工程款的义务。虽张某、朱某某辩称加层房屋中七层天井不应在计算之内，八层楼梯的面积经双方口头约定不计算面积，但欧某某、朝何某对此予以否认，且双方签订的《建房协议》约定天井的面积应计算在建筑面积内，张某、朱某某亦未举证证明双方曾有口头约定楼梯不计算面积，故一审法院根据鉴定机构出具的《司法鉴定报告书》确定欧某某、朝何某承建加层的房屋面积为464.93平方米，即张某、朱某某应支付欧某某、何某某建房工程款x.20元（464.93平方米×140元），扣除张某、朱某某已经支付的x元，张某、朱某某还应支付欧某某、何某某劳务费x.20元。欧某某、朝何某诉请张某、朱某某支付工程款及鉴定费的请求有事实和法律依据，故一审法院予以支持。张某、朱某某诉称其因房屋质量问题尚需返工费x元的请求，因其放弃对修复费用的鉴定，又无其他证据予以证明该请求，张某、朱某某应承担举证不能的法律后果，故一审法院对该请求不予支持。张某、朱某某诉称其因房屋质量问题损失租金x元的请求，因无证据证明该事实，故一审法院对该请求不予支持。据此，一审法院依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由张某、朱某某于本判决书生效之日起两日内给付欧某某、何某某建房工程款人民币x.20元、鉴定费人民币4000元，合计人民币x.20元;二、驳回张某、朱某某的反诉诉讼请求。本诉诉讼费460元、反诉诉讼费125元，由张某、朱某某承担。
上述一审判决宣判后，张某、朱某某不服，向本院提起上诉。张某、朱某某上诉认为：1、上诉人朱某某作为本案独立的诉讼参加人，并没有被人民法院告知不交鉴定费的法律结果，在此情况下被“视为放弃鉴定”于法不合，于理不通。2、一审法院已经清楚查明上诉人在被上诉人起诉之前即已向其提出房屋质量问题，却以一个诉讼过程中的鉴定程序为借口置真相于不顾，这有悖于人民法院的司法天职。3、一审判决连上诉人自认情况都记录错误，足以证明一审法官工作作风之粗疏。上诉请求：请求撤销官渡区人民法院（2007）官民一初字第X号《民事判决书》，发回重审或酌情改判；由被上诉人承担本案诉讼费。
针对张某、朱某某的上诉，欧某某、何某某答辩认为，1、上诉人的请求不符合客观事实。2、上诉人所称房屋有质量问题，这是另一个法律问题，这应该在一审时提出的反诉请求。3、房屋质量问题与被上诉人没有任何某系，即便有质量问题，房屋是上诉人自己设计施工，包括所使用的材料都是由上诉人自己购买，与被上诉人没有直接的法律关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经二审征询双方当事人对原审确认事实的意见，上诉人张某、朱某某对原审判决认定的以下事实有异议：1、“在本院依法告知其如不按时交纳鉴定费用，即视为其放弃鉴定后，被告仍然拒绝缴纳鉴定费用”有异议。2、按照我们与被上诉人口头约定，七至八层上楼的楼梯巷并不计算建筑面积。
针对上诉人张某、朱某某所提异议，张某、朱某某没有新的证据证明其观点。本案本院受理以后，上诉人张某、朱某某于2008年3月26日向本院提出对争议房屋质量进行鉴定的申请，本院于2008年6月23日委托云南鼎丰司法鉴定中心对本案进行鉴定评估，2008年7月7日云南鼎丰司法鉴定中心经鉴定后作出（2008）云鼎鉴司字第X号鉴定结论：1、被鉴定房屋的三、六、七层部份存在工程质量问题；2、被鉴定房屋的三、六、七层引起质量问题的原因分析是：（1）屋面女儿墙与屋面板连接处有裂缝，女儿墙底皮砖未抹防水砂浆层，女儿墙坡脚砂浆采用抹墙用的混合沙浆，造成砂浆坡脚普遍开裂（纵、横向裂缝），该处应抹防水砂浆坡脚。（2）外墙体砌筑砂浆不包满，灰缝过大或偏小，局部无砂浆填缝。（3）窗台处面砖铺贴缝隙过大，普遍存在缝隙无砂浆与窗框连接处砂浆有裂缝，窗边灰缝过大等。3、被鉴定房屋有质量问题部份修复费用评估为6150.90元。
针对鉴定结论，上诉人张某、朱某某认为对鉴定报告的真实性、合法性均无异议，对于鉴定结论，鉴定项目每项都是符合事实的，只是对鉴定的修复费用过低，以现在的市场价格不够修复。
针对以上鉴定报告，被上诉人欧某某，何某某对鉴定报告整个程序的真实性、合法性予以认可，但是关联性认为，针对造成房屋有问题的原因第一项，没有抹防水沙浆与本案被上诉人没有关系，提供沙浆是上诉人的义务；第二项与第三项，沙浆不饱满，存在缝隙的原因都是上诉人的原因，施工是由上诉人指挥，与被上诉人无关，所以导致了鉴定结论的三点也与被上诉人没有直接的因果关系；鉴定结论产生的原因鉴定报告书已经载明了前面和窗台渗水的原因也只是上述三点，且只是主要原因，应该还存在其他原因导致。
综合双方上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：欧某某、何某某所施工房屋是否存在质量问题。房屋修复费是否应当由欧某某、何某某支付。
本院认为，云南鼎丰司法鉴定中心作出的（2008）云鼎鉴司字第X号鉴定报告，该鉴定报告具备合法性、真实性，并能证明被上诉人欧某某、何某某所施工修建的张某、朱某某的房屋因砖砌体工程未严格按施工验收规范规定施工，导致屋面漏水即墙面水通过缝隙浸入到砖砌体内，致使双飞粉墙面出现水印痕，影响正常使用。两侧面墙只做了粗抹灰处理，砂浆层较薄且不平整，形成存水现象而浸透到砖墙体内，通过毛细孔渗透，导致双飞粉墙面水印痕及泛黄。由此证明被上诉人欧某某、何某某所施工房屋存在质量问题，应当支付该房屋修复费用6156.90元及工程质量鉴定费4000元。对鉴定部门的鉴定结论本院予以采信。对张某、朱某某上诉提出的房屋质量问题及修复费的请求本院予以支持。
针对被上诉人欧某某，何某某所进行的答辩，未向本院提交新证据，并以一审提交的证据证明其观点。
本院认为：张某与欧某某签订的《建房协议》属建设工程施工合同，但因施工方欧某某不具有建设施工的资质，双方订立的合同违反了法律的强制性规定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质等级的；……”张某与欧某某双方之间的建房协议应认定为无效。虽然协议无效，但欧某某、何某某所施工的房屋已完工并交付，欧某某、何某某诉求由张某、朱某某支付工程款的请求应当得到支持。张某与欧某某订立《建房协议》后，被上诉人欧某某、何某某已经按照协议的约定完成房屋加层，欧某某、何某某的义务已履行完毕，张某与朱某某应当按照约定支付工程款给欧某某、何某某。因此，原审法院判决由张某、朱某某支付工程款并无不当，本院予以维持。对于张某、朱某某上诉因欧某某、何某某所施工房屋存在质量问题及应由其承担修复费的请求本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，但原审法院适用法律不当，上诉人张某、朱某某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2007）官民一初字第X号民事判决的第一、二项，即：（一）被告（反诉原告）张某、朱某某于本判决书生效之日起两日内给付原告（反诉被告）欧某某、何某某建房工程款人民币x.20元、鉴定费人民币4000元，合计人民币x.2元；（二）驳回反诉原告张某、朱某某的反诉诉讼请求。
二、由欧某某、何某某在本判决生效后十日内向张某、朱某某支付因房屋工程质量问题所需要的修复费6156.90元，工程质量鉴定费4000元。
一审案件本诉受理费460元，一审反诉受理费125元，由张某、朱某某负担；二审案件受理费585元，由欧某某、何某某负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市官渡区人民法院申请执行。
审判长杨宁
审判员罗天惠
代理审判员杨茜
二○○八年八月七日
书记员申开勇
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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