原告北京伯雅房地产开发有限公司，住所地北京市通州区梨园地区魏家坟。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京伯雅房地产开发有限公司职员，住（略）。
委托代理人胡某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京伯雅房地产开发有限公司副经理，住（略）。
被告殷某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人林东，北京市天正律师事务所律师。
第三人北京农村商业银行股份有限公司梨园支行，住所地北京市通州区X镇X街X号。
负责人吕某某，行长。
委托代理人苏某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京农村商业银行股份有限公司梨园支行职员，住（略）。
原告北京伯雅房地产开发有限公司（以下简称原告）与被告殷某某及第三人北京农村商业银行股份有限公司梨园支行（以下简称第三人）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡某某，被告殷某某委托代理人林东，第三人委托代理人苏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年6月3日，我公司与被告殷某某签订了北京市商品房预售合同。根据合同约定被告殷某某购买我公司开发的位于北京市通州区X村久居雅园5#402居室住房一套，该房总价为x元。2005年6月23日，我公司与被告殷某某及第三人共同签订个人住房借款合同，由第三人向被告殷某某发放贷款71万元，用于被告殷某某购买我公司的商品房，并由我公司为被告殷某某借款担保。上述合同签订后，各方开始履行。但因被告殷某某未按合同约定按期偿还第三人的借款，致使我公司多次向第三人偿还借款承担保证责任。按照我公司与被告殷某某签订的北京市商品房预售合同的有关约定，逾期付款超过60日后，我公司有权解除合同。后经多次与被告殷某某协商解除商品房预售合同未果。至此，诉至法院。请求1、解除与被告殷某某签订的北京市商品房预售合同，并办理解除预售登记手续；2、诉讼费由被告殷某某承担。
被告殷某某辩称，根据《合同法》的规定，法律或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的该权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。按照原告诉称我已违约达两年又7个月，合同的解除权已经消灭。且原告早已收到全部贷款71万元，原告根本不存在合同解除权。
第三人述称不参与原告与被告殷某某之间的解除商品房预售合同之间的纠纷，亦未提出独立的诉讼请求。
经审理查明：2005年6月3日，以原告为出卖人，被告殷某某为买受人签订了北京市商品房预售合同。约定买受人购买出卖人开发的位于北京市通州区X镇魏家坟久居雅园小区B区X#X号住房一套，建筑面积211.54平方米，套内建筑面积193.3平方米。该房总价款为x元。买受人可采取贷款方式付款，首期支付购房总价款的21.03％，其余价款可以向第三人（原名称某北京市通州区X村信用合作社）或住房公积金管理机构借款支付。逾期付款责任，买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第“壹”种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理［（1）和（2）不作累加］。（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起15日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日［该日期应当与第（1）项中的日期相同］后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之四［该比率应当不小于第（1）项中的比率］的违约金，并于实际支付应付款之日起15日内向出卖人支付违约金。2、／。……。2005年6月23日，原告与被告殷某某及第三人共同签订个人住房借款合同。约定由第三人向被告殷某某发放贷款71万元，用于被告殷某某购买原告开发的位于北京市通州区X镇魏家坟久居雅园小区B区X#X号住房一套，并由原告为被告殷某某借款担保。借款期限为20年，即从2005年6月23日起至2025年6月23日止。贷款利率为月利率4.59‰。本合同用款计划为本合同生效之后，第三人将款项一次划入被告殷某某指定账户。采用按月等额本息还款方法。担保方式：抵押加阶段性保证。保证期间：本合同保证条款生效之日起至抵押物取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料原件交第三人代为保管之日止。……。此外，上述合同还约定了其他内容。合同签订后，第三人依约履行发放贷款义务，被告殷某某未支付首付款也未按约定每月向第三人支付银行按揭。逾期后原告为其垫付首付款，并代其支付银行按揭至2007年12月。
另查：庭审中被告殷某某称自贷款合同签订后，首付及月供都是其向第三人偿还的。而原告称首付及截至2007年12月月供都是原告向包括第三人在内的银行偿还的。本院依法调取了第三人处储蓄存款凭条，自2005年7月21日至2006年2月10日，客户签名：殷某某，共计7张。原告对此称都是其委派工作人员代被告殷某某存入银行的以偿还被告殷某某尚欠第三人的月供。客户签名殷某某系其工作人员代签。被告殷某某代理人对于客户签名处殷某某签字与被告殷某某本人签字明显不符不能作出合理解释。且在举证期限内被告殷某某未要求对客户签名处殷某某的签字进行司法鉴定。
对于2008年2月22日被告殷某某偿还月供共计x元，原告表示认可。并同意可以返还给被告殷某某。
上述事实，有原告向本院提供的北京市商品房预售合同、个人住房借款合同、偿还银行按揭凭证、北京农村商业银行收回贷款凭证，被告殷某某提供的农村商业银行存折，本院依法调取的北京市X村信用社储蓄存款凭条及各方当事人在法庭上的陈述等证据在案佐证。
本院认为，原告与被告殷某某签订的北京市商品房预售合同及原告与被告殷某某、第三人签订的个人住房借款合同系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均应属有效。各方当事人应恪守履行。被告殷某某依据个人住房借款合同取得第三人发放的贷款后，理应按合同约定按期归还借款本息，但其未支付首付款也未按约定每月偿付银行按揭，其行为已构成违约。后原告按个人住房借款合同约定履行担保义务为被告殷某某垫付首付款，并代其支付银行按揭。对于被告殷某某称《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。原告诉称我已违约达两年又7个月，合同的解除权已经消灭。但该条款约定的前提是“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款”，本案中，第三人已将全部购房款支付给了原告。故不应适用该条款的约定，被告殷某某就此的答辩意见，于法无据，本院不予支持。对于每月月供的偿还，被告殷某某应承担举证责任。但其提供的农村商业银行存折仅能证明其2008年2月偿还月供共计x元。原告与被告殷某某所签北京市商品房预售合同明确约定了解除合同的条件“……买受人未按照约定的时间付款的，逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。”现合同中约定的解除条件成就，该合同应予解除。本案第三人表示不参与原告与被告殷某某之间的解除商品房预售合同之间的纠纷，亦未提出独立的诉讼请求。至此，原告要求解除北京市商品房预售合同，并办理解除预售登记手续的诉讼请求合理，证据充分，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：
一、原告北京伯雅房地产开发有限公司与被告殷某某于二ΟΟ五年六月三日签订的北京市商品房预售合同予以解除，双方于本判决生效之日起七日内到有关部门办理解除商品房预售登记手续；
二、原告北京伯雅房地产开发有限公司给付被告殷某某款一万零八百元，于本判决生效之日起七日内执行清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费七十元，由被告殷某某负担，于判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长李士刚
代理审判员翟新忠
代理审判员王某
二ΟΟ八年七月八日
书记员李雪
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