上诉人（原审被告）北京龙山泉饮料厂，住所地北京市怀柔区X镇X村X号。
法定代表人石某某，经理。
委托代理人陈某，男，汉族，43岁，北京龙山泉饮料厂职工，住（略）。
被上诉人（原审原告）赵某某，女，汉族，49岁，廊坊市长虹黑加仑食品饮料厂经理，住（略）－3。
委托代理人孟宪友，北京市宝鼎律师事务所律师。
上诉人北京龙山泉饮料厂（简称龙山泉饮料厂）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了此案。2003年11月11日上诉人龙山泉饮料厂的委托代理人陈某、被上诉人赵某某及其委托代理人孟宪友到庭接受询问。本案现已审理终结。
2003年6月，赵某某以龙山泉饮料厂侵犯其外观设计专利权为由，起诉至原审法院，请求法院判令龙山泉饮料厂停止侵权、赔偿经济损失9万元及诉讼费用、赔礼道歉、消除影响。龙山泉饮料厂辩称：其先于本案外观设计专利申请日使用被控侵权的瓶贴，而且其使用的瓶贴与本案外观设计专利相比有很大差别，不会引起消费者的误认，故没有侵犯赵某某的专利权。原审法院经审理后认定：赵某某所享有的专利权受到法律保护，虽然龙山泉饮料厂主张其在本案外观设计专利申请日之前已生产、销售了带有涉案被控侵权瓶贴的黑加仑饮料产品，但龙山泉饮料厂为支持此主张仅提供了案外人出具的涉案被控侵权瓶贴印制时间的证明，而该证明落款的企业名称与所盖印章的企业名称不相符，在赵某某对该证明的真实性不予认可的情况下，法院不予采信。即使该证据是真实的，也仅能说明涉案被控侵权瓶贴印制的时间，而不能说明龙山泉饮料厂生产的贴有涉案被控侵权瓶贴的黑加仑饮料产品在市场上公开销售的时间。因此，龙山泉饮料厂关于其在本案外观设计专利权申请日之前已生产、销售了带有涉案被控侵权瓶贴的黑加仑饮料产品的主张不能成立。被控侵权瓶贴与本案外观设计专利相比，形状相同，构图相似，主要色彩相似，仅有局部色彩及文字存在不同。因此，认定被控侵权瓶贴与本案外观设计专利相近似，已构成侵权，应当由龙山泉饮料厂承担停止侵权、公开赔礼道歉以消除影响、赔偿经济损失的民事责任。鉴于龙山泉饮料厂不提供其生产、销售侵权产品的数量及获利方面的证据，法院根据龙山泉饮料厂侵权行为给赵某某造成损失的合理程度、侵权的持续时间等因素，结合我国法律的有关规定，支持赵某某关于要求龙山泉饮料厂赔偿其9万元经济损失的诉讼请求。关于赔偿1万元诉讼支出的请求，赵某某未提交相关证据，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释【2001】X号）第二十一条的规定，判决：一、北京龙山泉饮料厂于判决生效之日起立即停止生产、销售贴有涉案侵权瓶贴的黑加仑饮料产品；二、北京龙山泉饮料厂于判决生效后三十日内，在一家全国发行的报纸上就其侵犯赵某某专利权的行为，向赵某某公开赔礼道歉，消除影响（内容须经法院核准），逾期不执行，法院将在报纸上公布判决内容，相关费用由北京龙山泉饮料厂负担；三、北京龙山泉饮料厂于判决生效后十日内赔偿赵某某经济损失九万元；四、驳回赵某某其他诉讼请求。
龙山泉饮料厂不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回赵某某的全部诉讼请求。理由是：被控侵权的瓶贴与本案外观设计专利瓶贴在整体设计、色彩、文字上都有明显的区别，不会造成消费者的误认。而且，龙山泉饮料厂使用被控侵权瓶贴，先于本案外观设计专利的申请日，不构成侵权。龙山泉饮料厂已于2002年6月停止生产采用被控侵权瓶贴的黑加仑饮料产品，原审判决赔偿赵某某经济损失9万元，没有事实和法律依据。
赵某某服从原审判决。
经审理查明，赵某某于1998年6月4日向国家知识产权局申请了名称为“瓶贴（黑加仑）”的外观设计专利，申请号为x.4。该申请于1999年4月14日被公告授予外观设计专利权，专利权人为赵某某。在本案外观设计专利授权公告中，除载明该外观设计的主视图1和2外，另附简要说明：“1、本外观设计的主视图1和主视图2同时使用，同时销售。2、请求保护色彩。”（见附图1）
“瓶贴（黑加仑）”外观设计主视图1显示的瓶贴用于瓶体处，为一纵轴方向的椭圆形，最外圈为黄色，次圈为绿色。中间部分的椭圆形自上而下被黑、黄、白三色分割成大小不等的六部分，其中：第一部分为黑色的半圆，内有一横轴方向的小椭圆，该小椭圆底色为红色，其上画有白色的椭圆及曲线；第二部分为一黄色横窄条；第三部分为黑色宽条，其上有黄色的“黑加仑”三个美术字；第四部分为黄色窄条，其上有黑色汉语拼音字体“x”；第五部分为一白色窄条；第六部分为一黄色半圆，其上部有绿色的“特制”二字。主视图2为用于瓶颈的瓶贴，中间为圆形：最外圈为黄色，次圈为绿色，中间部分为红色，其上有白色的圆及曲线。与中间圆形相连接，左右各有一向上斜置的部分：其外圈为黄色，内为黑色，分别写有“高级”、“饮料”四字。
龙山泉饮料厂成立于1998年4月1日，经营范围为制造冷饮品、饮料。其生产的黑加仑饮料产品的包装瓶上使用的两个瓶贴的形状分别与本案外观设计专利的主视图1和2相同（见附图2）。其用于瓶体的标贴图案和色彩与本案外观设计专利主视图1的不同之处具体为：用于瓶体的椭圆形瓶贴次圈为红色，中间部分的第一部分为黑色，其上写有白色字体“金月牌”三字；第二部分为绿色窄条，其上写有“低热量果味饮料”七个黑色字；第三部分为黑色，其上写有与本案外观设计专利相同部位、字体、颜色相同的“黑加仑”三字；第四部分与本案外观设计专利基本相同，但加注了“净含量：x”等黑色字体；第五部分为黑色窄条，其上有多个绿色小圆点；第六部分有“精制”两个黑色字体。其用于瓶颈的标贴图案和色彩与本案外观设计专利主视图2不同之处为：瓶贴左右部分分别写有“精制”、“产品”字样，中间部分圆形的最外圈亦为黄色，次圈及中间部分均为绿色，其上有黑色字体的“金月”注册商标标志、黄色的“爽”字，及黑色字体的汉语拼音“x”。
赵某某向法院提交了廊坊市公证处（2001）廊证经字第X号公证书，该公证书证明2001年6月22日在北京市场上可购得由龙山泉饮料厂生产的，使用被控侵权瓶贴的黑加仑饮料产品。龙山泉饮料厂称涉案产品已于2002年停止生产和销售，并且企业未参加2002年的工商年检，已经停止经营。其提交的证据是2003年7月14日北京市怀柔区国家税务局出具的证明信，内容为：“兹证明北京市怀柔县龙山泉饮料厂已于2002年6月18日在我局办理注销手续，该企业已注销登记。”但龙山泉饮料厂未能向法院提供其企业法人营业执照已被工商行政管理部门吊销或注销的证据。
诉讼过程中，龙山泉饮料厂称其采用被控侵权的瓶贴是在本案外观设计专利申请日之前，并提供了一份落款为温州佳能印务有限公司于2003年7月15日出具的证明，内容为：“北京龙山泉饮料厂于98年3月委托我厂设计、印刷黑加仑瓶贴，设计参照北京‘燕京’啤酒标形。同时印刷的还有‘果汁蜜’汽水标、‘大枣王’饮料标”。但该证明加盖的公章为“苍南县佳能印务有限公司”。赵某某对该份证据的真实性及证明力均不予认可。
另外，赵某某、龙山泉饮料厂均未向法院提供龙山泉饮料厂生产、销售采用被控侵权瓶贴的黑加仑饮料产品的数量及利润情况的证据。赵某某作为本案外观设计专利的专利权人，将本案外观设计专利许可给廊坊市长虹黑加仑食品饮料厂使用。为证明其经济损失，赵某某向法院提供了廊坊市长虹黑加仑食品饮料厂出具的证明材料，证明该厂向赵某某支付专利实施许可费、生产黑加仑饮料产品销售数量及利润自2000年后逐年下降的情况。对于该证据，龙山泉饮料厂不予认可。
以上事实有本案外观设计专利文件、交纳专利年费的收据、被控侵权瓶贴、（2001）廊证经字第X号公证书、北京市怀柔区国家税务局出具的证明信以及当事人陈某等证据在案证明。
本院认为，赵某某作为本案外观设计专利的专利权人，就其享有的专利权受到法律保护，他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
针对赵某某的诉讼请求，龙山泉饮料厂以在本案外观设计专利申请日之前使用被控侵权瓶贴为由进行抗辩，证据是一份单位出具的证明。但是该份证据落款的单位名称和印章上的名称不相符，形式要件有瑕疵，又属于证人证言性质的证据，在没有其他证据加以佐证，且赵某某不予认可的情况下，对于龙山泉饮料厂在先使用的事实，该份证据缺乏足够的证明力，本院不予采信。
本案外观设计专利文件中载明，请求保护色彩，因此，被控侵权瓶贴与本案外观设计专利相比，应当就形状、图案、色彩及其组合进行逐一对比。龙山泉饮料厂认可被控侵权瓶贴与本案外观设计专利瓶贴的形状是相同的。通过被控侵权瓶贴的图案与本案外观设计专利瓶贴的图案的比较可以看出，设计风格相同；主要文字的字体、位置基本相同；色彩虽不完全相同，但主要色彩相同，整体色彩构成相近似。根据以上分析，结合形状、图案、色彩三个要素，被控侵权瓶贴与本案外观设计专利瓶贴构成相近似。龙山泉饮料厂上诉提出，被控侵权瓶贴上有其“金月”商标，与本案外观设计专利瓶贴上的“虹霞及图”商标有着显著不同，厂名、厂址也均不相同，不会造成消费者的误认。在本案专利文件记载的图片中，厂名、厂址均不是本案外观设计的内容，虽然商标图案、文字不同，而从外观设计的整体上来看，仍构成相近似。故龙山泉饮料厂用于其生产、销售的黑加仑饮料产品上的瓶贴，侵犯了赵某某的外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。
关于赔偿数额，虽然赵某某提供的被许可人产、销量逐年下降的证据，被龙山泉饮料厂予以否认，但由于龙山泉饮料厂不能证明其在先使用，也不能否定公证书所证明的其生产、销售被控侵权产品的事实，故原审判决依据龙山泉饮料厂的侵权行为给赵某某造成损失的合理程度、侵权的持续时间等因素确定的赔偿数额，在法定赔偿数额之内，并无不当，判令龙山泉饮料厂承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响等民事责任亦有法律依据，本院予以维持。
综上所述，龙山泉饮料厂提出的被控侵权瓶贴与本案外观设计专利不构成相近似，没有侵犯赵某某专利权的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千五百一十元，由北京龙山泉饮料厂负担（于收到本判决书后七日内交纳）；二审案件受理费三千五百一十元，由北京龙山泉饮料厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长程永顺
代理审判员刘辉
代理审判员岑宏宇
二ОО三年十二月十日
书记员毕怡
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