原告朱某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京万胜工业公司业务经理，住（略）。
被告北京市大兴县宏海工贸公司，住所地北京市大兴县X镇X村委会南10米。
法定代表人孙某某，总经理。
原告朱某某诉被告北京市大兴县宏海工贸公司（简称宏海公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，本院于2003年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2004年1月12日公开开庭进行了审理，原告朱某某、被告宏海公司的法定代表人孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱某某诉称：原告于1997年6月6日申请的“塑化沥青防蚀胶带”实用新型专利，于1998年9月12日获得授权。1998年3月1日，原告许可北京万胜工业公司（简称万胜公司）生产、销售该专利产品。万胜公司于1998年3月24日与北京市南郊红星建材厂（简称红星建材厂）签订委托加工协议，由原告提供产品配方和产品加工工艺要求，由红星建材厂加工专利产品。红星建材厂的法定代表人与被告的法定代表人相同。2001年9月，原告发现被告生产和销售原告的专利产品，并立即要求被告停止该侵权行为，但被告至今仍在实施该侵权行为。原告认为，被告制造、销售实施了原告实用新型专利的侵权产品的行为侵犯了原告的专利权，给原告造成了严重经济损失，原告据此请求法院判令被告：1、停止侵权行为，书面保证不再有侵权行为发生；2、赔偿原告经济损失10万元。
被告宏海公司辩称：一、被告生产的塑化沥青防腐带与原告的专利产品不是一种产品。原告的塑化沥青防腐带的特征是：内、中、外三层结构，内层材料为氧化沥青加添加剂；中层材料为加筋玻璃纤维；外层材料为高密度纤维布。被告生产的塑化沥青防腐带的特征是：在塑化沥青带的背材上面敷化上塑化后的沥青而得到塑化沥青防腐带。其背材是纺粘法以聚脂热轧布加玻璃纤维毡加玻纤网布，在一定温度下复合而成，其厚度只占产品总厚度的1/5以下。背材只在表面，没有中层。此外，被告生产的塑化沥青防腐卷材塑化沥青的来源是：建筑用X号沥青经加温，再加入树脂，是沥青改性为塑性体而得到塑化沥青。其合成过程是一种物理变化。而原告的专利是用氧化沥青加添加剂。添加剂的作用只是抗老化和阻燃，没有塑化作用。氧化沥青只能经过化学反应才能得到，是氧化物。因此，原告的专利产品与被告产品使用的材料不同。并且，在市场上根本没有氧化沥青这种材料，也就无法生产原告的专利产品。二、原告称被告的产品塑化沥青防腐带是用原告的专利配方生产的，没有任何依据。原告没有提供证据证明被告接收到原告专利的配方以及原告专利产品的生产加工方法及工艺流程图。因此，被告的产品与原告的专利技术无关。综上，被告认为原告请求判令其停止侵权和赔偿巨额损失没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
本院经审理查明：
一、关于朱某某主张的权利方面的证据和事实认定：
“塑化沥青防蚀胶带”实用新型专利（简称本专利）由朱某某于1997年6月6日向原中国专利局申请，于1998年9月30日被授权公告，专利号为x.2。朱某某按期交纳了专利年费。
“塑化沥青防蚀胶带”实用新型专利授权公告的权利要求书共包括两项权利要求，其中，权利要求1为独立权利要求，该权利要求的内容为：“一种塑化沥青防蚀胶带，其特征是：它包括内、中、外三层结构，其中：内层材料为氧化沥青＋添加剂；中层材料为加筋玻璃纤维；外层材料为高密度纤维布；中层材料和内层材料依次覆于外层材料的表面并经滚轧形成带体。”
此外，在本专利说明书还载有如下内容：“本实用新型为包括内、中、外三层结构的带体。其中：内层材料1是氧化沥青＋添加剂，该氧化沥青为建筑X号沥青经过180℃以上高温氧化，它起到对金属的绝缘保护作用，添加剂混合于氧化沥青中，起到抗老化和阻燃作用，以提高防腐材料性能。中层材料2为加筋玻璃纤维，它可增加产品的抗拉强度。外层材料3为高密度纤维布，它的作用是增加防腐层密度、提高抗电压能力、增加防腐表面硬度、提高抗冲击能力。”
双方当事人对上述事实没有争议，且有实用新型专利证书、专利年费交纳收据、本专利说明书等证据在案佐证，本院予以确认。
二、关于朱某某主张宏海公司侵权的证据和事实认定：
朱某某为证明宏海公司侵权提供了如下证据：
1、万胜公司与红星建材厂订立的“委托加工协议”，该合同约定万胜公司委托红星建材厂生产塑化沥青防蚀胶带和防蚀剂，但未明确具体的技术方案。
2、被告产品及包装箱、送货车辆照片5张。
3、购物发票1张，上载明商品名称为“防腐带”，开票单位为宏海公司，开票日期为2003年9月5日。
4、防腐带产品实物两块，上无任何标志。
宏海公司对上述证据1-3的真实性无异议，但认为不能证明朱某某的主张。其具体理由为：证据1中不涉及本专利的内容，不能证明万胜公司委托红星建材厂生产的是本专利产品，并且红星建材厂与宏海公司是两个独立的法人，故该合同与本案侵权判定无关；证据2不能证明宏海公司实施了专利侵权行为；证据3只能证明宏海公司销售过“防腐带”产品，但不能证明被告销售的是专利产品。此外，宏海公司对证据4的真实性提出异议，认为该证据不能证明该实物确系被告生产。
根据上述证据内容及宏海公司的质证意见，本院认为，从证据1的合同内容看，不涉及本专利产品，并且协议双方均非本案当事人，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。鉴于宏海公司对证据2、3真实性予以认可，且这些证据可以证明被告实施了生产、销售“防腐带”产品的行为，与本案具备关联性，本院予以采信。由于宏海公司对证据4的真实性提出异议，且该实物上并无宏海公司的标志，朱某某也无其他证据证明该实物确系宏海公司生产，在这种情况下，本院对该证据不予采信。
在本案审理过程中，宏海公司承认其制造、销售过防腐带产品，但认为原告的专利产品与被告的产品结构和选材均不相同。被告生产的塑化沥青防腐带的特征是：在塑化沥青带的背材上面敷化上塑化后的沥青而得到塑化沥青防腐带。其背材使用的材料是：纺粘法聚脂热轧布加玻璃纤维毡加玻纤网布，在一定温度下复合成塑化沥青带背材。背材只在表面，没有中层。其塑化沥青的来源是：建筑用X号沥青经加温，再加入树脂，是沥青改性为塑性体而得到塑化沥青。该事实有当事人陈述在案佐证。
本院认为：
专利法第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。根据审理查明的事实，朱某某是x.X号名称为“塑化沥青防蚀胶带”实用新型专利的专利权人，该专利的授权公告日是1998年9月30日，其提交的年费交纳收据可以证明该专利在有效期内，其对该专利享有的专利权应当受到法律保护。
按照民事诉讼法的规定，当事人对其主张有责任提供证据。原告指控被告侵犯其专利权，应当举证证明被告实施了制造、销售专利产品的侵权行为，即被告制造、销售的产品具备原告专利独立权利要求的全部技术特征，落入了原告专利的保护范围。鉴于原告并无证据证明被告产品的形状和结构特征，无法将被告的产品特征与原告的专利技术方案进行对比。原告提供的其他证据虽然可以证明被告制造、销售过与专利产品功能一致的“防腐带”产品，但这些证据没有记载被告产品的特征，亦不能证明被告制造的就是侵权产品。因此，原告提供的证据均不能证明被告实施了侵权原告专利权的行为。
由于被告承认其确实生产了防腐带产品，并且对其产品的特征进行了陈述，本院将依据被告对其产品特征的描述进行侵权对比。
根据原告专利权利要求1的记载，其独立权利要求包括如下几个特征：
包括内、中、外三层结构；
内层材料为氧化沥青＋添加剂；
中层材料为加筋玻璃纤维；
外层材料为高密度纤维布；
5、中层材料和内层材料依次覆于外层材料的表面并经滚轧形成带体。
本专利为实用新型专利，同时在独立权利要求中包含有材料特征，虽然材料特征不属于实用新型专利的保护范围，但从本专利说明书记载的内容看，本专利的主要功能和技术效果是由这些材料带来的，因此，这些材料特征在确定专利权利保护范围和侵权判定中应予考虑。
根据被告的陈述，被告制造、销售的产品具备以下特征：
包括内、外两层结构；
内层材料为塑化沥青；
3、外层材料为背材；在塑化沥青带的背材上面敷化上塑化后的沥青而得到塑化沥青防腐带。其背材使用的材料是：纺粘法聚脂热轧布加玻璃纤维毡加玻纤网布，在一定温度下复合成塑化沥青带背材。背材只在表面，没有中层。其塑化沥青的来源是：建筑用X号沥青经加温，再加入树脂，是沥青改性为塑性体而得到塑化沥青。
将本专利的技术方案与被告产品特征相比，两者不具备相同的技术特征，其主要不同体现在：
层数不同，本专利为X层，被告产品为X层；
2、内层材料不同，本专利为氧化沥青加添加剂，被告产品为塑化沥青，无添加剂；
3、本专利中层材料为加筋玻璃纤维，被告产品无中层；
4、外层材料不同，本专利外层材料为高密度纤维布，被告产品为在一定温度下将聚脂热轧布、玻璃纤维毡、玻纤网布复合而成的背材。
从上述对比可以看出，被告产品的技术方案与本专利独立权利要求所保护的技术方案不同，不构成字面侵权。在此情况下，应考虑被告产品与本专利独立权利要求所限定的产品是否属于等同的技术方案。即两者在技术方案、功能和效果上是否等同。
首先从功能上看，本专利与被告产品均属于防蚀产品，其实现的基本功能均为防止管道腐蚀，具备相同的功能。因此，被告产品与原告专利是否构成等同的关键就在于技术方案和效果是否等同。
首先，本专利的内层材料为氧化沥青，被告产品采用的是塑化沥青。原告朱某某主张氧化沥青与塑化沥青是相同材料，但是根据本专利说明书记载，该氧化沥青为建筑X号沥青经过180℃以上高温氧化生成，而被告产品系将建筑用X号沥青加温，加入树脂，使沥青改性为塑性体而得到塑化沥青。从本专利说明书的记载和被告的陈述看，氧化沥青和塑化沥青不属于相同材料，在原告没有其他证据证明本专利中使用的氧化沥青与被告产品的塑化沥青相同的情况下，原告的该项主张不能成立。并且从现有证据看，不能证明两材料所能达到的技术效果是等同的。此外，本专利的内层材料还含有添加剂，这些添加剂起到抗老化和阻燃作用，而被告产品不含有添加剂，相应地就缺少这些技术效果。其次，本专利的中层和外层的结构与被告产品的背材不同，原告没有证据证明两者的技术特征以及所能带来的技术效果等同。根据以上分析，等同侵权亦不成立。
综上，原告朱某某主张被告宏海公司制造、销售“塑化沥青防蚀带”产品构成侵犯其专利权的主张没有事实和法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：
驳回原告朱某某的诉讼请求。
案件受理费3510元，由原告朱某某负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费3510元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长刘勇
代理审判员姜颖
代理审判员仪军
二○○四年三月十九日
书记员侯占恒
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