上诉人（原审原告）上海隆海科技实业公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人陶某某，总经理。
委托代理人孙某某,女，41岁，上海新天专利代理有限公司专利代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人程某，该委员会审查员。
委托代理人徐某某，该委员会审查员。
原审第三人中国科学院上海有机化学研究所，住所地上海市徐某区X路X号。
法定代表人姜某，所长。
委托代理人邬震中，上海市沪一律师事务所律师。
委托代理人田某某，男，汉族，64岁，该研究所干部，住（略）。
原审第三人中国科学院上海药物研究所。
上诉人上海隆海科技实业公司（简称隆海公司）因专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2004年8月19日受理本案后，依法组成合议庭于2004年9月23日公开开庭审理了本案。隆海公司的法定代表人陶某某、委托代理人孙某某，国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人程某、徐某某，原审第三人中国科学院上海有机化学研究所（简称有机化学研究所）的委托代理人邬震中到庭参加诉讼，原审第三人中国科学院上海药物研究所（简称药物研究所）未派员出庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明，“口服药物牛膝多糖的生产方法”发明专利申请于1991年12月11日被授权公告，专利权人是有机化学研究所及药物研究所。针对隆海公司提出的无效宣告请求，专利复审委员会于2003年6月23日作出第X号决定，维持涉案专利权有效。隆海公司不服专利复审委员会的决定，以涉案专利的说明书不符合专利法第26条第3款的规定以及有关实用性和创造性的规定为由，向北京市第一中级人民法院起诉。
北京市第一中级人民法院认为，本专利说明书中对于所使用的原料及提取方法做了清楚、完整的记载，因此，其最终产品是清楚和确定的。采用本专利方法所得最终产品是一种化合物，因此其药效主要应当取决于临床试验结果，而非该化合物的组成成份。分析方法的不同有可能造成分析结果的差异。依据分析结果的差异以及非药性成份蛋白质的存在而认定本专利技术方案与最终产品和有益效果不一致且相互矛盾，从而认为本专利不符合专利法第26条第3款的规定是不能成立的。
传统的中药煎制是以水为溶剂对药物进行萃取，本专利增加了后续提纯步骤。使用本专利技术生产的“康复灵”已经在1992年上市销售。故隆海公司认为本专利不具有实用性不能成立。
隆海公司提供的证据附件1、附件2及附件6三篇对比文件均未公开本专利权利要求1所要解决的技术问题，本领域普通技术人员在上述三篇附件的基础上得到本专利所要求保护的技术方案需要付出创造性劳动，故本专利具有创造性。
专利法、实施细则及《审查指南》对无效案件的审理没有审限的规定,故专利复审委员会在三年中作出无效决定并无不妥，不存在滥用职权行为。
综上，专利复审委员会第X号决定认定事实清楚，程某合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
隆海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，宣告x号专利无效。主要理由是：1、本专利不符合专利法第26条第3款的规定，权利要求中虽然给出了技术方案，但该技术方案不能解决说明书所述的最终产品是多糖，且该多糖是“由葡萄糖和甘露糖组成”的技术问题，一审判决及无效决定系将本专利权利要求中的技术方案与说明书所述要解决的技术问题相分离，而作出决定。由于本专利说明书中关于最终产品是“元素分析结果不含氮、磷和硫”和“由葡萄糖和甘露糖所组成”的多糖等两个分析结果的错误，导致本专利技术方案不能解决其技术问题，导致其技术方案、要解决的问题和有益效果之间出现矛盾。一审判决及无效决定通过把技术方案、要解决的问题和有益效果三者割裂开来，否定上诉人的主张不当。2、本专利不具有实用性。根据审查指南的规定，专利的实用性与专利是否实施及实施后的上市销售无关。一审判决以本专利已上市销售认定实用性，与上述标准相矛盾。上诉人证据6、7证明采用本专利方法无法获得本专利所描述的产品，故本专利没有实用性。一审法院曲解了上诉人关于“再现性”的观点。3、本专利不具有创造性。一审判决以现有技术未公开本专利中的原料牛膝而认定本专利有创造性，混淆了新颖性和创造性的判断标准。第三人首次从牛膝中提取多糖只体现了新颖性。本专利权利要求1所公开的提取纯化方法，若去除具体的工艺条件即变成“水浸泡、碱调节PH、过滤、透析、离心、干燥”，这些步骤均在证据6、7中有教导，本领域技术人员经过逻辑分析推理及有限的试验就可得到本专利方法所选择的参数，故本专利方法是显而易见的，没有创造性。4、本专利专利文件中的记载及专利权人对公众的承诺违反事实，损害公共利益，不符合诚实信用原则。
专利复审委员会、有机化学研究所及药物研究所均服从一审判决。
经审理查明：有机化学研究所及药物研究所系x.X号“口服药物牛膝多糖的生产方法”发明专利的专利权人，该专利授权公告日为1991年12月11日。该专利权利要求书记载：1、一种从生药牛膝中生产口服药物牛膝多糖的生产方法，包括生药洗涤、干燥、浸泡、透析、离心和浓缩干燥，其特征是将干燥后的生药牛膝经切片或粉碎，用二倍或二倍以上重量的水浸泡，浸泡液用碱或碱的水溶液调节PH值至6.0-8.0，浸泡时间等于或大于10小时，过滤，滤液用对流水进行透析，透析时间等于或大于16小时，透析后离心，取上清液干燥或先浓缩再干燥。
2、如权利要求1所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是所述的干燥后的生药牛膝不经切片或粉碎。
3、如权利要求1和2所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是生药牛膝与浸泡水的重量比是牛膝：水＝1：2－10。
4、如权利要求1和2所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是所述的碱是一阶金属离子的氢氧化物、碳酸盐、醋酸盐及氢氧化铵。
5、如权利要求1和2所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是水浸泡时间为10－72小时。
6、如权利要求1和2所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是所述的浸泡用的水是无离子水。
7、如权利要求1和2所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是透析时间为16－72小时。
8、如权利要求1和2所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是透析时用透析膜、透析袋及超滤膜，其孔径最好控制在分子量1000以下。
9、如权利要求1和2所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是透析后的上清液的干燥或浓缩的温度是等于或小于60°C时进行，最好采用低温真空浓缩或冷冻干燥。
10、如权利要求1、2所述的生产口服药物牛膝多糖的生产方法，其特征是不用所述的碱或碱的水溶液调节浸泡液的PH值。
本专利说明书中记载：本发明目的是提供一种方法简便、产率高和适用于工业化的牛膝多糖的生产方法。由于口服用药剂量通常比注射的剂量要大得多，所以提高产率，简化方法以适应口服药物牛膝多糖的生产需要。
用本发明方法获得的口服牛膝多糖，其外观为微黄色疏松固体，具有水溶性好，散均分子量小于x，比旋度为负值，由葡萄糖和甘露糖组成，其克分子比为1.0:0.5-0.7。
药理研究表明它具有明显的增强机体免疫功能的作用；它能升高血清溶血素和脾脏内抗体形成细胞数，提高血清免疫球蛋白IgG水平，激活网状内皮系统的吞噬功能，增加血清补体C3的含量，促进白细胞介素－1和白细胞介素－2的生成，增强T细胞和B细胞的免疫功能，还能使肝细胞膜对抗脂质过氧化物的生成，此外还能抑制小鼠S-180肉瘤的生长。
1999年10月25日，隆海公司以本专利不符合专利法第22条以及专利法实施细则第12条的规定为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了4份附件作为证据，其中包括：
附件1：曹春林主编《中药药剂学》相关页复印件3页，1986年11月第一版，上海科学技术出版社出版。该附件第73页公开了中药浸提液的精制方法，包括水提醇沉法和醇提水沉法。
附件2：方积年撰写的“多糖研究的现状”一文相关页复印件2页，《药学学报》，1986年第21卷第12期。该附件第944－945页公开了多糖的分离纯化方法。
针对上述无效宣告请求，有机化学研究所及药物研究所于2000年1月3日进行了意见陈述并提交了7份反证，其中包括：
反证6:(1997)沪高经终（知）字第X号判决书复印件。上海市高级人民法院在判决书中认定，隆海公司使用本专利生产的“康复灵”已经在1992年上市销售，并且为该技术的使用向有机化学研究所及药物研究所支付了一定的费用。
针对有机化学研究所及药物研究所的上述意见陈述以及所转送的文件，隆海公司在指定的期限进行了答复并提交了两份附件，其中包括：
附件6：田某某等撰写的“天花粉多糖的研究”一文相关页复印件，《生物化学与生物物理学报》，1985年9月第5期2页。其中披露了天花粉多糖的分离以及纯化。
对此，有机化学研究所以及药物研究所于2000年6月2日进行了意见陈述，并提交了15份附件作为反证，其中包括上海市药检所类药的技术审核。其中记载受检牛膝多糖主要是由葡萄糖和果糖缩合而成的多糖。
专利复审委员会于2003年6月23日作出第X号决定，维持涉案专利权有效。专利复审委员会在该决定中认定：第一，本专利符合专利法第26条第3款的规定。主要理由是，天然中药药材通常是以水煎服后服用，且天然药材的提取物组成取决于药材自身及提取方法，故用水作为溶剂可以提取牛膝生药中的有效成分，且其提取物的组成通常是确定的，故所属领域技术人员可以确定其产品。权利要求1方法所制得的产品中有一定含量的蛋白质存在是所属领域技术人员可以知晓的，尽管该产品的分析结果与专利说明书中所公开的分析结果之间存在差异，但该产品是确定的，且专利说明书中从未将最终产品不含蛋白质作为该发明的有益效果；第二，本专利符合专利法关于实用性的规定。主要理由是，与传统中药煎制方法相比，本专利增加了后续提纯步骤，但没有证据表明后续步骤的使用导致该方法产生了非积极的效果。且（1997）沪高经终（知）字第X号判决认定，隆海公司使用该专利技术生产的产品已经上市销售；第三，本专利符合专利法关于创造性的规定。主要理由是，三篇对比文件均未公开本专利权利要求1所要解决的技术问题、具体工艺条件及预期技术效果。
上述事实有涉案专利权利要求书及说明书、曹春林主编《中药药剂学》相关页复印件、方积年“多糖研究的现状”相关页复印件、田某某等“田某粉多糖的研究”相关页复印件、(1997)沪高经终（知）字第X号判决书复印件、上海市药检所类药的技术审核、第X号专利无效宣告请求审查决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，人民法院审理专利行政案件以法律和行政法规为依据。本专利申请日为1989年6月27日，审定公告日为1991年12月11日，故应适用原中华人民共和国专利局授予涉案专利权时所依据的1984年3月12日通过的《中华人民共和国专利法》审理本案。
专利法第26条第3款规定，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属领域技术人员能够实现为准。
根据本专利说明书中所给出的参数和技术信息，本领域技术人员能够实现本专利所述的专利方法，并能够得出本发明产品，实现本发明的目的。说明书中对本专利目的产品的药用效果予以了描述，本领域技术人员以牛膝为原料，按照本专利方法，所得出的产品是固定的，其有效成份能够实现本专利说明书中所述的有益效果。由于专利申请时，分析方法的局限导致专利文件中描述的产品分析结果及产率与实际结果有所不同，但对本专利方法生产出的产品的有益效果不产生实质性影响。故专利文献撰写上的瑕疵，不能导致本领域技术人员不能实现本专利方法，不能必然导致专利权的无效。
具有实用性的方法专利，其方法在产业中能够应用，并能够解决技术问题。方法专利是否具有实用性不以专利产品是否上市销售为唯一衡量依据，但专利产品已经生产并销售可以作为确认该方法专利具有实用性的依据。故根据（1997）沪高经终（知）字第X号判决所确认的事实，即隆海公司使用本专利技术生产的产品已经上市销售，并为此向专利权人支付了相应费用，可以认定本专利具有实用性。
具有实用性的发明应当具有再现性，即所属领域的技术人员根据公开的技术内容，能够重复实施专利技术方案，且实施结果相同。本专利技术方案本身具有再现性，能够反复实施，且实施结果相同。同样，专利说明书中的瑕疵并不能表明该专利方法本身不具有再现性。
1984年3月12日通过的专利法规定，药品和用化学方法获得的物质不授予专利权，但药品和用化学方法获得的物质的生产方法可以依法授予专利权。本专利权利要求所要保护的是从牛膝中生产口服药物牛膝多糖的生产方法，说明书中对其目的产品所具有突出效果及优异性能进行了描述，并给出了牛膝多糖的化学成份及物理化学参数。附件1、2、6等三篇对比文件均未公开本专利权利要求所要解决的技术问题及预期技术效果，也未给出任何技术启示或教导，本领域技术人员在上述对比文件的基础上得到本专利权利要求所要保护的技术方案需要付出创造性劳动，故本专利相对于附件1、2、6具有创造性。
隆海公司关于专利文件中的记载及专利权人对公众的承诺违反事实，损害公共利益，不符合诚实信用原则的上诉理由不属于本专利无效行政案件的审理范围，本院不予支持。
综上，专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。隆海公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各1000元，均由上海隆海科技实业公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张鲁民
代理审判员李嵘
代理审判员焦彦
二○○四年十一月九日
书记员耿巍巍
书记员毕怡
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