原告三明市闽耀鞋业制品一厂，住所地福建省三明市三元区X路X号。
法定代表人陈某甲，厂长。
原告林某某，三明市三元区元丰塑料制品厂（经营场所：福建省三明市三元区农机加油站边）业主。
上述两原告之共同委托代理人蔡光俊，福建威明律师事务所律师。
上述两原告之共同委托代理人陈某乙，女，汉族，X年X月X日出生，三明市三元区元丰塑料制品厂职员，住福建省三明市三元区X巷X幢X室。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10～X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人张某某，国家知识产权局专利复审委员会外观申诉处审查员。
委托代理人耿某，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处审查员。
第三人陈某丙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人吴秋星，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
原告三明市闽耀鞋业制品一厂（简称闽耀鞋业厂）、林某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2004年12月9日作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年5月23日受理本案后，依法组成合议庭，并按照法律有关规定通知陈某丙作为第三人参加诉讼，于2005年10月9日公开开庭进行了审理。原告闽耀鞋业厂、林某某的委托代理人蔡光俊，被告专利复审委员会的委托代理人张某某、耿某，第三人陈某丙的委托代理人吴秋星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
就闽耀鞋业厂、三明市三元区元丰塑料制品厂（简称元丰塑料厂）针对陈某丙拥有的名称为“拖鞋（2321）”的x.X号外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求，专利复审委员会作出第X号决定，认为:1、由于附件1、附件2、附件4和附件5中均未显示出相关产品的外观设计，因此仅凭上述附件的结合尚不足以作为本案的证据；反证2所示的来源于安溪县工商行政管理局保存的原始案卷材料的证明力要高于附件3所示的来源于福建省工商行政管理局三明市检查支队事后经回忆出具的证明，对反证2予以采信，由于反证2所包含的卷内材料目录显示在原始案卷材料中仅有第45—49页中为相片，而相应的第45—49页上并未显示出可与本专利进行对比的外观设计，因此仍不能确定被处罚产品为何种具体外观设计，即使闽耀鞋业厂和元丰塑料厂提交了附件12的原件，附件12和附件13也仅能证明附件3和反证2所示的照片来源于同一卷底片，但是由于不能确定该卷底片是何时拍摄完成的，因此对于本案的证明力不足，不予认定。2、附件6—8中均未显示出相关产品的外观设计，附件9及实物本身也未显示出所示产品的公开日期，又缺少相关证据证明其关联性，因此不予认定。3、由于附件10仅能证明所附鞋样是何时被授予“推荐产品”的，在没有其他证据的支持下，尚不能证明该“推荐产品”的具体公开销售使用的时间，因此仅凭附件10不足以支持主张。4、本专利和对比文件1不属于同样的发明创造。将本专利与x.X号外观设计（简称对比文件2）相比较，其相同点为：二者均为前端开口的拖鞋，前鞋帮的镂空数目相同。从整体视觉观察，由于本专利和对比文件2在鞋帮的文字、图形设计和鞋面等处的具体设计上采用了明显不同的设计，足以导致一般消费者对二者的整体外观设计产生明显不同的视觉印象，因此二者应属于不相同且不相近似的外观设计，即本专利和对比文件2也不属于同样的发明创造。据此，专利复审委员会作出第X号决定，维持本专利权有效。
闽耀鞋业厂、林某某不服第X号决定，向本院诉称：1、附件12和13证明附件3和反证2所示的照片来源于同一卷底片，因此可确定该卷底片拍摄完成于行政处罚前。该卷底片所示的第11、12、13、14张照片，已显示出可与本专利进行对比的外观设计，证明在本专利申请日以前已有与其外观设计相同或相近似的产品在国内公开销售并被工商行政管理局处罚过。2、被告人为地割裂了附件6—8与附件9及其实物之间的关联性和相互印证的作用。3、附件10不仅证明所示拖鞋何时被授予“推荐产品”，还证明三明市质量技术监督协会向消费者推荐被授予“推荐产品”的拖鞋，其构成公开销售。4、本专利与对比文件1、2相比，二者的共同点是主要的、明显的，不同点是次要的、很不显著的，二者整体外观的视觉印象无明显不同，二者是相近似的外观设计。综上所述，原告提供的证据足以支持原告的无效宣告请求，被告作出的第X号决定理由不能成立，请求法院撤销第X号决定。
被告专利复审委员会辩称：第X号决定对证据的认定和相近似性的判断正确，坚持第X号决定中的论述。原告起诉的事实和理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求，维持第X号决定。
第三人陈某丙述称：1、原告向被告提交的照片的来源不明，不能说明来源的材料不能作为证据使用，被告关于“不能确定该卷底片是何时拍摄完成”的认定正确。2、附件9与附件6－8没有关联性，该证据不能采用。3、附件10中三明市质量技术监督协会与原告存在利害关系，不能作为证据使用。而且附件10也没有证明该“推荐产品”真正的公开销售时间，不能支持原告的主张。综上，被告在第X号决定中认定事实清楚，适用法律正确，请求维持第X号决定。
本院经审理查明：
2002年10月18日，陈某丙向国家知识产权局提出“拖鞋（2321）”的外观设计专利（即本专利）申请，该申请于2003年4月30日被授权公告，专利号为x.5（本专利外观设计详见判决书附图）。
2004年4月23日，闽耀鞋业厂、元丰制品厂以本专利不符合专利法第二十三条为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了相关证据，其中：
附件4是“安工商处字[2001]第X号”行政处罚决定书（简称[2001]第X号处罚决定书），载明：2001年3月20日安溪县工商局配合泉州市工商局、三明市工商局查处福建省泉州威豪顿鞋业有限公司非法生产并销售注塑拖凉鞋的行为。
附件6是福建省三明市三元区人民法院（简称三元区人民法院）民事裁定书和扣押、查封物品清单，载明1999年12月23日三元区人民法院对三明市大东鞋业有限公司（简称大东公司）包括塑料鞋在内的财产进行保全的事实。
附件7是三元区人民法院委托三明市天立拍卖有限公司对大东公司包括塑料鞋在内的财产进行拍卖的委托书及拍卖底价鉴定结论书、拍卖成交确认书。
附件8是2001年12月23日出版的《三明日报》的第2版三明市工商局吊销营业执照公告，其中大东公司属于被吊销营业执照之列。
附件9是拖鞋照片，拖鞋标牌上注明“三明市大东塑料厂”。
闽耀鞋业厂、元丰制品厂分别于2004年5月20日、5月21日和5月24日提交了意见陈某书，并补充认为本专利与另外两项外观设计专利属于同样的发明创造，本专利不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定。同时补充了以下证据：
附件10是由三明市质量技术监督协会签章的证明照片、《证明》和《技术咨询服务协议》。其中《证明》载明：2002年6月，三明市质量技术监督协会对申请产品相关情况进行了全面审查，同意对元丰制品厂的塑料拖凉鞋作为推荐产品，向消费者进行推荐。
附件11是2003年5月28日授权公告的x.X号（简称对比文件1）和x.X号（即对比文件2）外观设计专利的公报复印件，申请日均为2002年10月18日，专利权人均为陈某丙。（对比文件2的外观设计详见判决书附图）
2004年6月4日，专利复审委员会主持进行了口头审理。在口头审理中，闽耀鞋业厂、元丰制品厂声明仅以附件11中的对比文件2作为本专利不符合专利法实施细则第十三条第一款的证据，并当庭提交了附件1—7和附件9—10的原件，当庭演示了附件9所示的产品实物，附件10的出证单位三明市质量技术监督协会委派其秘书长贾连贵出庭作证并接受了质证。陈某丙补充了反证2：安溪县工商行政管理局检查大队签章确认的[2001]第X号处罚决定案卷材料目录1页、案卷所附照片9张和[2001]第X号处罚决定书。
2004年8月19日和8月23日闽耀鞋业厂、元丰制品厂提交了意见陈某书，认为反证2中的照片不完整，并补充了2个附件作为证据：
附件12是“明公刑检（2004）第X号”三明市公安局痕迹检验鉴定书、资格证书和发票联。该鉴定书认定送检的7段胶卷底片是由同一卷底片剪切形成。
附件13是由三明市公证处作出的“（2004）三证字第X号”公证书，内附交接单、现场工作记录、发票联和照片35张。该公证书证明了从三明市公安局取回送检的七段胶卷底片并进行冲洗取得照片的过程。将冲洗得出的35张照片与反证2中的9张照片进行对比，确认反证2中的照片与35张照片中的第4、5、8、16、19、22、23、28、34张照片相同。
2004年12月9日，专利复审委员会针对闽耀鞋业厂、元丰塑料厂的无效宣告请求作出第X号决定。
另查，元丰制品厂为个体工商户，其经营者为林某某。
上述事实有本专利公报复印件，第X号决定，附件4、6－13，反证2、元丰制品厂营业执照以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
元丰制品厂为个体工商户，依照有关法律规定，在诉讼中，应当以营业执照上登记的业主为当事人，故本院以其业主林某某为原告。根据第X号决定的内容及各方当事人的诉辩主张，本案审理主要涉及以下焦点问题的认定：
一、本专利是否符合专利法第二十三条的规定。
专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。本案中，判断本专利是否符合上述规定的关键在于原告在无效程序中提交的证据能否证明本专利构成使用公开。
（一）关于附件4、12、13
从附件12鉴定书和附件13的公证过程来看，可以确认附件13所附的35张照片源于同一卷胶卷底片，由于反证2所附的9张照片与附件13中的35张照片中的第4、5、8、16、19、22、23、28、34张照片相同，可以确定附件13中的第34张之前的照片早于或与反证2中的照片同时拍摄而得。反证2的照片保存于安溪县关于[2001]第X号处罚决定书的案卷中，且系进行查处时所拍摄照片，因此可以推定附件13中第34张之前的照片拍摄于查处之时或者之前，照片所反映的事实发生于2001年3月20日或者之前。由于[2001]第X号处罚决定书认定所查处的拖凉鞋已经公开销售，因此可以认定附件13所附照片中涉及的拖鞋至迟在2001年3月20日已经公开销售。由于2001年3月20日早于本专利的申请日，因此所销售的拖鞋的外观设计构成本专利的现有技术。被告关于附件4、12、13的证明力不足的认定错误，其应当在正确认定该事实的基础上，对本专利与在先销售的拖鞋的相近似性作出判断。
（二）关于附件6－9
从附件6－8来看，可以认定1999年12月23日三元区人民法院对大东公司包括拖鞋在内的财产进行保全并拍卖的事实。但由于附件9仅为产品照片，没有拍摄时间，虽然拖鞋的标识上显示“大东塑料厂”，但仅凭该证据无法确定该拖鞋就是当时保全、拍卖的拖鞋，也无法证明该外观设计的拖鞋已于当时公开销售。因此附件6－9无法构成完整的证据链，原告关于附件9就是当时拍卖的拖鞋及该外观设计拖鞋已构成销售公开的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
（三）关于附件10
附件10系三明市技术监督协会出具的《证明》和协议书，从该证据仅能认定2002年7月三明市技术监督协会将元丰塑料制品厂的拖鞋作为推荐产品，但由于从现有证据无法确定已经使推荐产品处于公众中任何一个人都可以得知的状态，无法证明该推荐产品已经构成专利法意义上的使用公开。因此原告关于推荐产品已经公开销售的观点没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、本专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款的规定。
专利法实施细则第十三条第一款规定，同样的发明创造只能被授予一项专利。对于外观设计而言，同样的发明创造是指外观设计相同或者相近似。本专利与对比文件2的申请日相同、专利权人相同，可以用于评价本专利是否符合专利法实施细则第十三条第一款规定。
将本专利与对比文件2相比，二者的整体形状大体相同，均为前端开口的拖鞋，前鞋帮的两侧均分别有一条和三条镂空，中部有文字，鞋面有凹线。二者的不同之处主要在于本专利鞋面的凹线为一条，鞋面较为光滑，对比文件2的凹线有三条，鞋面有凸出的触点。在二者整体形状大体相同的情况下，上述区别对于一般消费者来说是细微的，二者的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著的影响，二者构成相近似的外观设计。被告认定二者属于不相近似的外观设计的结论错误，本院予以纠正。
由于原告在无效程序中仅主张对比文件2作为本专利不符合专利法实施细则第十三条第一款的证据，因此对于对比文件1与本专利的相近似性判断，本院不再审理。
鉴于本专利与对比文件2的申请日相同，专利权人相同，在本专利与对比文件2属于相同的发明创造的情况下，根据《审查指南》的规定，专利权人具有选择权，即可以通过放弃对比文件2的方式维持本专利有效，因此，本院不直接对本专利的效力作出评判。
综上，被告专利复审委员会作出的第X号决定部分事实认定错误，应予撤销。被告专利复审委员会应当在正确认定事实的基础上重新作出无效宣告请求审查决定。原告闽耀鞋业厂、林某某请求撤销该决定的部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定；
二、被告国家知识产权局专利复审委员会重新就第x.X号“拖鞋（2321）”的外观设计专利权作出无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决送达之日起15日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：x－48），上诉于北京市高级人民法院。
审判长姜颖
代理审判员周云川
人民陪审员李渤
二○○五年十二月二十日
书记员周丽婷
附图（略）
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