原告杭州皎洁口腔保健用品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市下城区X镇X村科技经济园内。
法定代表人吴某某，总经理。
委托代理人张某，北京三聚阳光知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人刘某某，北京三聚阳光知识产权代理有限公司专利代理人。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人汤某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人杜某某，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人狮王株式会社，住所地日本国东京都墨田区本所1－3－7。
法定代表人大部一夫，董事长。
委托代理人黄剑国，上海华诚律师事务所律师。
委托代理人帅科，上海华诚律师事务所律师。
原告杭州皎洁口腔保健用品有限公司（简称皎洁公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年9月21日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知狮王株式会社作为第三人参加诉讼，于2008年3月18日公开开庭进行了审理。原告皎洁公司的委托代理人张某、刘某某，被告专利复审委员会的委托代理人汤某、杜某某，第三人狮王株式会社的委托代理人黄剑国、帅科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
专利复审委员会2007年6月7日作出的第x号决定是针对皎洁公司对狮王株式会社享有的x.X号名称为“牙刷”的发明专利（以下简称本专利）所提出的无效宣告请求作出的。
专利复审委员会认定：关于决定所依据的专利版本问题：因狮王株式会社修改本专利权利要求书的行为符合《审查指南》第四部分第三章第4.6节关于“在专利复审委员会作出决定之前，专利权人可以删除权利要求或者权利要求中包括的技术方案”的规定，故，本决定所依据的文本为：专利权人于2007年4月28日提交的权利要求第1－3项；2004年12月8日授权公告文本的说明书第1－14页、附图第1－3页、说明书摘要和摘要附图。关于本专利的创造性。将本专利权利要求1与附件2，JP昭57－x的日本实用新型专利公报著录项目页及其译文比较可知，附件2仅公开了尖锥刷毛的两端点的直径为刷毛最大直径的3/4以下，没有公开权利要求1中有关“p＝s/So＝a.x(0.85-a)和BR≥60以及计算BR的公式和BR的测定方法”的技术特征。上述区别技术特征对刷毛的锥形部及其弯曲恢复率进行了限定，其所要解决的技术问题是：当锥形部过长或过细时，刷毛的硬挺性低，刷牙时产生很大的弯曲，使毛尖端的进入性、清刷效果、对牙床的按摩效果降低，而当锥形部过短或过粗时，难以进入牙间部位和牙周凹处、牙间三角部位。附件1，美国专利文献x的摘要和附图及其译文、附件3，JP昭57－x的日本实用新型专利公报著录项目页及其译文、附件4国家轻工业部牙刷标准复印件中均没有公开上述区别技术特征和上述所要解决的技术问题。故，对本领域技术人员而言，权利要求1所限定的技术方案相对于附件1－4是非显而易见的，具有突出的实质性特点，并能够实现本专利所述的使牙刷的毛尖端能容易地进入牙间部位和牙周凹处、牙间三角部位，对积存在牙与牙之间、牙与牙龈之间的交界处等地难以去除对牙垢的清刷效果高，与牙龈柔和接触、使用效果良好的技术效果。因此权利要求1相对于附件1－4具备创造性。其从属权利要求2、3相对于附件1－4也具备创造性。权利要求1与附件5比较可知，附件5即x.7中国发明专利说明书没有公开本专利权利要求1中有关“p＝s/So＝a.x(0.85-a)和BR≥60以及计算BR的公式和BR的测定方法”的技术特征。同上理，权利要求1相对于附件5具备创造性。其从属权利要求2、3相对于附件5也具备创造性。
本专利符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款所规定的创造性。决定：宣告x.X号发明专利权部分无效，在专利权人于2007年4月28日修改后的权利要求1－3的基础上维持该专利权继续有效。
原告皎洁公司不服该决定，向本院起诉称：一、审查程序存在不公正现象。狮王株式会社意见陈述的提出已超过专利复审委员会指定期限，而其口审之后又提出权利要求的修改方案，专利复审委员会更改口审时间未向我公司说明原因。这样操作程序的合法性不能不令我公司怀疑。二、关于创造性，我公司不同意被告的决定。理由：附件5即x.7中国发明专利说明书所载专利同属于狮王株式会社，二者属于同一类型专利，只是本专利在权利要求书和说明书中略有改动而已。其技术特征不具有实质性特点和显著进步。1、从附件5中的权利要求5与修改后的本专利权利要求1对比可见，本专利所谓单丝锥形形状截面积之比率P公式的特征已经落入附件5已公开的技术方案中。另外，未修改权利要求5与附件5中的权利要求5表述几乎完全一样。因此，本专利权利要求1限定的技术方案相对于附件5已公开的技术方案是显而易见的，专利复审委员会决定中采用的对比文件有误，导致事实认定不清。2、从附件5中权利要求4与修改后的本专利权利要求2对比可见，两技术方案一模一样。但专利复审委员会却无视为公司提供的附件5所公开的技术方案，违背事实，无说服力。据此请求撤销被告作出的第x号决定。
被告专利复审委员会的答辩称：一、关于审查程序，我委是在征得当事人双方同意大情况下对口审时间做出的调整，并及时通知了双方当事人，不存在损害当事人合法权益情况。二、狮王株式会社的修改方式是删除原权利要求1，将原权利要求2调整为权利要求1，并对权利要求3、4做出相应的修改，符合审查规则要求。三、关于创造性，我委坚持第x号决定中的评述意见。该决定认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，请求驳回原告的诉讼请求，维持第x号决定。
第三人狮王株式会社同意第x号决定，认为专利复审委员会的决定正确。
本院经审理查明：
一、关于程序
2006年7月5日，被告向第三人发出无效宣告请求受理通知书，第三人未在指定期限内提交意见陈述。2006年11月29日，被告向第三人发出口审通知书。2006年12月5日，被告向第三人重新发出无效宣告请求受理通知书。2007年1月5日，原告向被告发函表示：“贵专利复审委员会通知，案件编号：x，定于2007年1月24日下午14：00时进行口头审理。我单位已回执准备参加口审。但前不久，委托代理人收到一个延期口审的电话通知，不知是否确定。特来传真询问，请予答复。”2007年1月22日，第三人提交了意见陈述。2007年3月15日，被告向第三人发出口审通知书，并于2007年4月24日进行了口审。第三人于2007年4月28日提交意见陈述，以删除方式对本专利权利要求书进行了修改。原告表示第三人未在被告指定期限内进行答辩，被告不应再次向其送达受理通知书，给予其答辩机会，对原告而言有悖公平，且更改口审日期未向原告说明原因，第三人于口审程序结束后才提出意见陈述，修改了本专利权利要求书，对于这一不利情况，被告却未给原告陈述机会，听取原告意见。被告辩称，第三人未能收到我委初次送达的受理通知书，在第一次向第三人通知口审时间后，我委才知晓第三人未收到受理通知书，故我委再次送达受理通知书等材料。我委认为第三人修改本专利权利要求书，仅仅是删除了原权利要求1，在口审中原告已经针对原权利要求2等权项发表了意见陈述，不存在未给原告听证机会问题。原告询问更改口审时间的原因，我委通过电话告知了原告。第三人表示，原告从未在无效宣告请求审查期间提出被告程序违法，不同意更改口审时间的要求，且已参加了口审，现又提出此主张，不应予以考虑。
上述事实有被告提交的两次发出的受理通知书、两次发出的口审通知书及其回执、原告给被告的信函，以及当事人陈述等证据在案佐证。
二、关于实体
2000年10月25日，第三人申请了名称为“牙刷”发明专利（即本专利），2004年12月8日获得授权，专利号为x.0，优先权日为1999年10月29日。
本专利权利要求1，一种牙刷，该牙刷是将毛尖端呈锥形形状的合成单丝束成毛束，将该毛束在牙刷头部植毛而成。其特征在于，其使用具有锥形形状的合成单丝，上述合成单丝的锥形形状是这样构成的，即设定将该合成单丝的尖端作为原点（0，0，0）的3维坐标（x、y、z），使上述合成单丝的中心轴沿着该坐标的+x轴时，上述合成单丝的离尖端0.1mm至8.0mm的任意部位的锥形部的YZ平面方向之截面积s，与上述合成单丝的最大直径部的YZ平面方向的截面积SO之比率p是按照下式特定的：
p＝s/So＝a.x(0.85-a)（0.05≤a≤0.65）；
2、根据权利要求1所述的牙刷，其特征在于，上述合成单丝的锥形部的离尖端0.1mm至8.0mm的部分具有按照下面（a）—（g）步骤求出的弯曲恢复率BR（％），该弯曲恢复率BR是按照BR≥60特定的：（a）将没有弯曲的合成单丝卷绕固定在直径为10mm的金属制的圆柱棒上，刷毛卷绕方向与圆柱长轴相垂直；（b）在（a）状态下浸渍在23±4℃水中24小时；（c）然后，在（a）状态下浸渍在37±2℃水中90秒钟；（d）接着，在（a）状态下浸渍在23±4℃水中1分钟；（e）从金属制的圆柱棒上斜下合成单丝，移到装有23±4℃水的玻璃器皿中静置1小时；（f）轻轻地将水擦掉，测定合成单丝的离尖端0.1mm至8.0mm部分的曲率半径；（g）假设在（f）步骤所得到的各部位曲率半径的测定结果为r，用下式计算出各部位的弯曲恢复率BR（％）：
3、根据权利要求1或权利要求2所述的牙刷，上述合成单丝的两端具有锥形部，将该合成单丝在其中央部进行弯曲，植入上述牙刷头部。
4、根据权利要求3所述的牙刷，上述合成单丝两端的锥形部具有不同的形状。
2007年4月24日，在专利复审委员会主持的口审中，皎洁公司明确了其具体主张：以附件2作为本专利最接近的对比文件，权利要求1－4相对于附件1－4的结合不具有创造性，权利要求1－4相对于附件5不具有创造性。
2007年4月28日，狮王株式会社提交了修改后的权利要求书：“1、一种牙刷，该牙刷是将毛尖端呈锥形形状的合成单丝束成毛束，将该毛束在牙刷头部植毛而成。其特征在于，其使用具有锥形形状的合成单丝，上述合成单丝的锥形形状是这样构成的，即设定将该合成单丝的尖端作为原点（0，0，0）的3维坐标（x、y、z），使上述合成单丝的中心轴沿着该坐标的+x轴时，上述合成单丝的离尖端0.1mm至8.0mm的任意部位的锥形部的YZ平面方向之截面积s，与上述合成单丝的最大直径部的YZ平面方向的截面积SO之比率p是按照下式特定的：
p＝s/So＝a.x(0.85-a)（0.05≤a≤0.65）；
上述合成单丝的锥形部的离尖端0.1mm至8.0mm的部分具有按照下面（a）—（g）步骤求出的弯曲恢复率BR（％），该弯曲恢复率BR是按照BR≥60特定的：（a）将没有弯曲的合成单丝卷绕固定在直径为10mm的金属制的圆柱棒上，刷毛卷绕方向与圆柱长轴相垂直；（b）在（a）状态下浸渍在23±4℃水中24小时；（c）然后，在（a）状态下浸渍在37±2℃水中90秒钟；（d）接着，在（a）状态下浸渍在23±4℃水中1分钟；（e）从金属制的圆柱棒上斜下合成单丝，移到装有23±4℃水的玻璃器皿中静置1小时；（f）轻轻地将水擦掉，测定合成单丝的离尖端0.1mm至8.0mm部分的曲率半径；（g）假设在（f）步骤所得到的各部位曲率半径的测定结果为r，用下式计算出各部位的弯曲恢复率BR（％）：
2、根据权利要求1所述的牙刷，上述合成单丝的两端具有锥形部，将该合成单丝在其中央部进行弯曲，植入上述牙刷头部。
3、根据权利要求3所述的牙刷，上述合成单丝两端的锥形不具有不同的形状。”
本专利说明书载明：“该牙刷的毛尖端能容易地进入牙间部位和牙周凹处、牙间三角部位，对积存在牙与牙之间、牙与牙龈之间的交界处等的难以去除的牙垢的清刷效果高，与牙龈柔和接触，使用效果良好。”
附件5即x.7中国发明专利说明书，申请日为1993年6月22日，授权公告日为1999年3月3日，专利权人为第三人狮王株式会社，该发明名称为“牙刷”，其中权利要求5为，一种牙刷，包括：填充物，它是由一种合成长丝材料制成，该填充物的每一根在其一端形成一种尖锥形，该填充物扎成多束；∙∙∙∙∙∙；其特征在于，该每一根填充物的该锥形端部形成这样一种形状：在与该填充物的一尖端相距1毫米、3毫米、5毫米和8毫米处，该填充物的该锥形端部的直径分别设置为该填充物的基部段的直径的25％至35％、55％至70％、80％至90％和90％至100％。
原告表示经将附件5与1997年国家轻工业发布的载有牙刷“单丝曲率恢复率≥40％”的行业标准（简称行业标准）结合与本专利比较后可见，1、由于本专利经修改删除了原权利要求1，其修改后的独立权利要求1的技术特征与上述证据相比区别只是多出一个“曲率恢复率BR≥60％”，而该特征已被上述行业标准所公开。2、其合成单丝截面积比率P作为上位概念事实上也已被附件5中几组作为下位概念的对应数值范围所公开。故，本专利不具备创造性。
被告反驳称1、行业标准一证属于原告于诉讼中才提交的证据，我委审查期间没有此证据，法院不应予以采纳。2、附件5中公开的比值范围不能证明本专利合成单丝截面积比率P的特定关系特征已被公开，二者并不发生显见的关联性。3、附件5没有公开本专利权利要求1中的“曲率恢复率公式”、“曲率恢复率BR≥60％”和BR测定方法特征，因此本专利具备创造性。
原告承认未将行业标准作为证据在被告审查期间予以提交的事实，但认为行业标准属于公知性常识。
第三人意见与被告相同。
上述事实有第x号决定书、x.7中国发明专利说明书、本专利权利要求书，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据本案事实审查，没有证据显示第三人存在有意懈怠行使答辩权的事实，据此，原告有关第三人超出被告指定期限，不提交意见陈述而失权的主张，本院不予支持。本案没有证据显示被告针对口审时间更改原因作出答复，被告以电话方式作出答复的陈述，本院不予采信，但鉴于原告参加了改期后的口审，故可以认定其权利已得到正常行使。关于第三人于口审之后提交权利要求书修改本是否需要听证问题，原告作为无效请求方未能说明第三人以删除权利要求方式进行修改，对原告而言产生了哪些不利方面，并使其未能针对不利情况及时行使申辩权利。故此，原告所诉被告存在程序错误，并由此导致不公正裁决发生的主张不能成立。
关于比对前提的确定。第三人修改本专利符合审查期间相关的修改规范，应予准予，被告以此确定以修改后的文本作为比对前提并无不当。行业标准一证不属于众所周知的事实而可以不受举证时限制约地直接引入诉讼程序，原告在被告审查期间已经将比对方案确定为附件5与本专利进行单一比对，现原告要求将附件5与行业标准一证结合用于评价本专利的创造性，变动了比对前提，本院不予准予。
关于附件5能否破坏本专利创造性的问题。经将附件5与本专利权利要求1比对结果，附件5中虽记载了每一根合成长丝锥形端部形成的形状是：“在与该填充物（指：合成长丝）的一尖端相距1毫米、3毫米、5毫米和8毫米处，该填充物的该锥形端部的直径分别设置为该填充物的基部段的直径的25％至35％、55％至70％、80％至90％和90％至100％”，但附件5没有公开本专利权利要求1中有关BR≥60％以及计算BR的公式和BR的测定方法，故，附件5不能破坏本专利权利要求1的创造性。
因本专利权利要求1具备创造性，因此权利要求2－3也具备创造性，原告有关否定之主张不成立。
综上所述，专利复审委员会作出的第x号决定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会做出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费人民币一百元，由原告杭州皎洁口腔保健用品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告杭州皎洁口腔保健用品有限公司、被告国家知识产权局专利复审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人狮王株式会社可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
人民陪审员郝建欣
二○○八年四月八日
书记员袁伟
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