原告谢某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王汉坡，北京市华意律师事务所律师。
委托代理人陈某，男，X年X月X日出生，住（略）。
被告北京正邦制药有限公司，住所地北京市海淀区X街X号志远大厦一层、五层。
法定代表人赵某甲，董事长。
委托代理人杨黎明，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人牛建伟，北京市炜衡律师事务所律师。
被告赵某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人牛建伟，北京市炜衡律师事务所律师。
原告谢某诉被告北京正邦制药有限公司(简称正邦公司)、赵某乙侵犯专利权纠纷一案，本院于2005年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2006年11月20日公开开庭进行了审理。原告谢某及其委托代理人王汉坡、陈某，被告正邦公司的委托代理人杨黎明以及被告正邦公司与被告赵某乙的共同委托代理人牛建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某诉称：原告是名称为“含有人参和黄芪成份的注射液”（专利号为x.8）发明专利(简称涉案专利)的共有专利权人，该专利的申请日为1994年2月26日。2005年10月间，原告在www.x.com网站上发现被告正邦公司发布的生产、销售“得力生注射液”广告，此后原告还在北京南洋肿瘤医院购得正邦公司生产的“得力生注射液”药品实物一支，并得到销售商品专用发票一张。被告赵某乙与原告系涉案专利的共有专利权人，同时赵某乙与正邦公司的法定代表人赵某甲系夫妻关系。赵某乙未经原告许可，擅自许可正邦公司实施涉案专利，赵某乙和正邦公司的行为构成了对原告专利权的侵犯。请求法院判令：一、正邦公司立即停止侵犯原告涉案专利权的行为；二、确认正邦公司与赵某乙订立的专利实施许可合同关系无效；三、正邦公司与赵某乙连带赔偿原告经济损失50万元人民币；四、正邦公司和赵某乙对其侵权行为向原告赔礼道歉；五、正邦公司与赵某乙赔偿原告调查费和律师费x元；六、正邦公司与赵某乙承担全部诉讼费用。
被告正邦公司和赵某乙未提交书面答辩状，其在本案庭审过程中辩称：原告谢某与两被告于2001年11月9日签署了《权益使用协议书》，原告谢某在2001年就已经知晓正邦公司在使用涉案专利，因此原告谢某在2005年起诉已经超过诉讼时效。另外，根据该协议书，原告谢某已经将涉案专利许可正邦公司使用，且正邦公司为此支付了许可使用费共计一千多万元，因此两被告的行为并不构成对谢某涉案专利权的侵犯。请求法院驳回原告谢某的全部诉讼请求。
经审理查明：
一、涉案专利申请的相关事实
1994年2月26日，案外人谢某和（原告谢某之父）向中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）提出了名称为“含有人参和黄芪成份的注射液”发明专利（即涉案专利）申请。1995年10月25日，涉案专利申请人由谢某和变更为谢某。2000年8月22日，谢某与赵某乙签订《协议书》，约定将涉案专利申请人变更为谢某和赵某乙，涉案专利将来的一切收益由谢某和赵某乙按三七分成。该协议书经北京市公证处进行了公证。上述专利申请人的变更记载于国家知识产权局《著录项目变更通知单》中。涉案专利申请的授权公告日为2000年12月27日，发明人为谢某和，专利权人为谢某和赵某乙。
二、涉案专利技术实施的相关事实
1996年3月16日，由原告谢某任法定代表人的北京邦岩科技有限责任公司（简称邦岩公司）与北京中医药大学凯环制药厂（简称凯环制药厂）签订《协议书》，约定由邦岩公司将当时还处于专利申请阶段的涉案专利技术许可凯环制药厂使用，所得利润由邦岩公司和凯环制药厂按照三七分成。
2000年3月5日，谢某和与原告谢某签订《关于专利申请权的转让协议书》，谢某和书面确认将涉案专利申请权及其他一切利益转让给原告谢某。
2000年6月10日，原告谢某与被告赵某乙签订《合作协议书》约定，由双方合作生产、销售“得力生注射液”（即还处于专利申请阶段的涉案专利技术）产品。该产品继续由凯环制药厂负责生产，该技术由谢某和赵某乙共有，技术所得收益由原告谢某和被告赵某乙按三七分成。此外，被告赵某乙对取得该技术百分之七十的收益权，应分批向原告谢某相应的对价，其中第一笔650万元已在合同签订前支付完毕。
2001年8月14日，被告正邦公司注册成立，法定代表人为谢某和，被告赵某乙受聘担任经理职务。同年11月9日，案外人谢某和、原告谢某和被告赵某乙签订《权益使用协议书》，约定将“得力生注射液”技术不附加任何限制性条件许可给赵某乙关联企业使用。该企业应当是赵某乙和/或赵某乙指定人士(企业)的控股企业且合法持有“得力生注射液”生产许可证书，拥有满足该产品生产的必备条件和设施。此许可不可更改，不可撤销。谢某和未在该协议书上签字。同年11月19日，正邦公司取得国家药品监督管理局颁发的“得力生注射液”新药补充申请批件（简称药监局批件），该批件同意将“得力生注射液”的生产企业名称由北京凯环制药厂变更为正邦公司。2002年4月25日，正邦公司的股东由谢某和、谢某媛变更为赵某甲和谢某和，其中赵某甲占公司注册资本的70%，同年11月6日，该公司法定代表人由谢某和变更为赵某甲，被告赵某乙被解聘。同年12月12日，北京市药品监督管理局《京药监安[2002]X号》批复，同意北京凯环制药厂名称变更为北京正邦制药有限公司。2003年11月12日，谢某和将其持有的股份全部转让给案外人，不再持有正邦公司的股份。
2005年12月13日，谢某向北京市西城区第二公证处提出保全证据申请，在公证员在场的情况下，使用电脑登录“//www.x.com/bj/i.aspc=x”网页，对正邦公司宣传“得力生注射液”产品的页面内容进行了公证。同年12月14日，谢某在案外人北京南洋肿瘤医院处购买了“得力生注射液”产品。谢某支付公证费1050元，购买“得力生注射液”产品支付65.4元，支付律师代理费2万元。
另查，在本案受理后，原告谢某曾于2006年2月17日向我院提出证据保全申请，请求对被告正邦公司有关生产、销售“得力生注射液”产品的生产记录、财务帐目等证据采取保全措施。我院经审查后准许其申请，并于2006年4月7日对正邦公司进行了证据保全措施。此后，原告谢某撤回了对正邦公司财务帐目进行审计的申请。原告谢某表示，在本案中无法计算自身因侵权所遭受的损失，亦无法计算两被告非法获利的情况，因此酌情主张50万元赔偿数额。此外，在本案庭审过程中，原告谢某明示在本案主张侵权之诉，不主张违约之诉，并撤回了第二项诉讼请求。两被告承认“得力生注射液”产品实施了涉案专利技术，原告谢某对此陈某亦不持异议。此外，两被告在庭审中提交了《关于专利申请权的转让协议书》，用以证明谢某和将涉案专利申请权已经转让给原告谢某。原告谢某对该证据的真实性和证明内容均无异议，但认为该证据的提交超出了举证期限。两被告表示，该证据系庭审前刚刚收到。
上述事实有涉案专利证书、授权公告文本、《关于专利申请权的转让协议书》、《协议书》、（2000）京证内字第X号公证书、涉案专利《著录项目变更通知单》、《合作协议书》、正邦公司的工商登记档案、《京药监安[2002]X号》批复、《权益使用协议书》、药监局批件、（2005）西二证字第x号公证书、“得力生注射液”产品包装、相关费用单据、当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案诉讼时效问题
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
在本案中，对于被告正邦公司自2001年11月以来到原告谢某提起本案诉讼时止，一直生产、销售“得力生注射液”产品的事实，双方当事人均无异议。因此，本院认为，原告谢某指控的两被告未经许可实施涉案专利的侵权行为一直处于持续状态，原告谢某向本院提起民事诉讼的行为并未超过诉讼时效的规定。两被告关于原告谢某起诉超过诉讼时效的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
二、两被告实施涉案专利的行为是否构成对谢某专利权的侵犯
《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。专利法第十二条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。
基于查明的事实，涉案专利系谢某和作为发明人，在专利申请阶段将专利申请人变更为谢某，此后谢某又将专利申请人变更为谢某和赵某乙。虽然两被告当庭提交的证据《关于专利申请权的转让协议书》超过了举证期限，但谢某对于涉案专利申请过程中变更申请主体以及目前专利权为谢某与赵某乙共有的事实并无异议，本院在此亦予以确认。
在涉案专利授权后，作为共有人的谢某和赵某乙又签订了《权益使用协议书》，就“得力生注射液”产品（即两人共有的涉案专利技术）的共有和利益分成以及实施许可进行了约定。协议内容与作为涉案专利技术发明人的谢某和无实质厉害关系，因此该协议至少应对谢某和赵某乙双方产生拘束力。协议中虽然并没有明确具体的被许可实施涉案专利技术的主体，但从协议内容判断，只要符合协议规定相关条件的主体均视为被许可主体是谢某和赵某乙的共同真实的意思表示。而正邦公司符合上述条件，因此虽然两人与正邦公司没有签订书面的实施许可合同，但正邦公司生产涉案专利产品的行为完全符合谢某和赵某乙在该协议中的约定。且正邦公司实际生产涉案专利产品后，原告谢某没有证据证明曾对生产行为提出过异议。因此，本院认为，该协议应视为谢某和赵某乙就涉案专利的共同实施许可的意思表示，谢某和赵某乙与正邦公司之间的许可使用关系成立。谢某关于两被告未经许可实施涉案专利构成侵权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
需要指出的是，赵某乙与谢某在《权益使用协议书》中虽然约定涉案专利许可不附任何限制性条款。但本院认为，专利权人依法获得许可使用费是其法定权利，谢某和赵某乙并没有明确放弃该项权利。因此，对于涉案专利许可使用费应当如何支付的问题，谢某和赵某乙均可依照专利法和《中华人民共和国合同法》的有关规定，通过其他法律途径加以主张和解决。
综上所述，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
驳回原告谢某的全部诉讼请求。
案件受理费一万零二百二十一元，由原告谢某负担(已交纳)。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一万零二百二十一元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员侯占恒
人民陪审员李人久
二○○七年九月十九日
书记员谭北川
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