上诉人（原审原告）李某甲，男，汉族，X年X月X日出生，新泰市金才选煤科技有限公司经理，住（略）。
委托代理人刘俊仕，北京市新元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人关某某，该委员会审查员。
委托代理人隋某，该委员会审查员。
被上诉人（原审第三人）天地科技股份有限公司唐山分公司，住所地河北省唐山市新华西道19－X号。
负责人李某乙，总经理。
委托代理人李某丙，男，汉族，X年X月X日出生，石家庄冀科专利商标事务所有限公司专利代理人，住（略）。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，该分公司职员，住（略）。
上诉人李某甲因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2008年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人李某甲及其委托代理人刘俊仕，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人关某某、隋某，被上诉人天地科技股份有限公司唐山分公司（简称天地公司唐山分公司）的委托代理人李某丙、王某某到庭参加了诉讼。
李某甲拥有名称为“无压给料三产品重介旋流器”的实用新型专利（即本专利），其申请日为2003年1月25日，授权公告日为2004年1月21日，专利号是x.X号。2006年9月11日，天地公司唐山分公司以本专利的权利要求1、2不符合专利法第二十二条第二、三款的规定为由，向专利复审委员会提出专利无效宣告请求。专利复审委员会经审查于2007年5月24日作出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），以本专利不具备创造性为由，宣告本专利全部无效。李某甲不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院判决认定：证据1《重介质选煤的理论与实践》公开出版的时间是1988年11月，早于本专利的申请日，故其公开的技术内容可以作为评价本专利权利要求1、2创造性的现有技术。
将本专利权利要求1和2与证据1中的图6－16公开的技术方案相比，其区别技术特征在于：物料流通口（包括一段筒体内的出料口和二段筒体内的入料口）内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间的轴向距离小于30mm和等于0。该区别技术特征带来的技术效果是减少了死区，提高产品使用寿命。
就本专利涉及的发明创造无压重介质旋流器而言，其工作原理是利用从一端切向进入的旋流液带动从另一端依靠重力无压进入的混合物料在筒体内旋转，根据混合物料内不同物质的比重而产生的不同旋转状态来进行分选。从物料流通口到混合物料进入口盖板之间的空间不仅对于旋流分离没有任何效果，而且还会造成混合物料流通口靠近盖板的侧面、混合物料进入口盖板内侧面等部位磨损严重。虽然现有技术并未提出“死区”的概念，但从物料流通口内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间距离的存在会带来以上技术问题是明显的。因此对于本领域技术人员来讲，为了使分选效果充分，必然想到将物料流通口设置在混合物料进入端附近，并尽可能靠近该端面的盖板，将物料流通口内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间的轴向距离限定为30mm并最好设置为0，并不需要付出创造性劳动。降低这些部位的磨损，也是上述区别技术特征在提高分离效果时所必然带来的客观技术效果。因此，本领域技术人员无需创造性劳动就可以在证据1的基础上得到本专利的技术方案，从而解决其技术问题。故权利要求1、2的技术方案相对于证据1来讲不具备实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
依据《审查指南》的规定，创造性判断的主体应当是本领域普通技术人员，而非本领域中实际存在的某个具体单位或个人，因此，李某甲以反证2中天地公司唐山分公司的产品仍采用法兰连接，来证明本领域技术人员在本专利申请日后仍未意识到该死区的存在的主张不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第x号决定。
李某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及专利复审委员会第x号决定。主要理由为：1、原审判决认定“从物料流通口到混合物料进入口盖板之间的空间不仅对于旋流分离没有任何效果，而且还会造成混合物料流通口靠近盖板的侧面、混合物料进入口盖板内侧面等部位磨损严重”及“对于本领域技术人员来讲，为了使分选效果充分，必然想到将物料流通口设置在混合物料进入端附近，并尽可能靠近该端面的盖板，将物料流通口内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间的轴向距离限定为30mm并最好设置为0，并不需要付出创造性劳动”没有事实依据。2、本专利权利要求所要求保护的产品构造是与对比文件技术完全不同的构造，属于对现有技术产品构造关某上的重大改进。其克服了在本专利申请日之前本领域普通技术人员始终未能获得成功的技术难题，克服了长期存在的技术偏见，与现有技术相比取得了预料不到的技术效果，因而具有创造性。
专利复审委员会、天地公司唐山分公司服从原审判决。
本院经审理查明：本案涉及名称为“无压给料三产品重介旋流器”的第x.X号实用新型专利，其申请日为2003年1月25日，授权公告日为2004年1月21日，专利权人为李某甲。本专利授权公告的权利要求书如下：
1、一种无压给料三产品重介旋流器，包括桶体，桶体的一段为导向桶，导向桶的一端为盖板，在导向桶上设置物料流通口，其特征在于物料流通口内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间的轴向距离小于30毫米。
2、根据权利要求1所述的无压给料三产品重介旋流器，其特征在于物料流通口内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间的轴向距离为零。
2006年9月11日，天地公司唐山分公司向专利复审委员会提出专利无效宣告请求，理由是本专利的权利要求1、2不符合专利法第二十二条第二、三款的规定，并提交了证据1－证据8，并陆续补充提交了证据9－证据23。其中证据1为煤炭工业出版社于1988年11月第1版的《重介质选煤的理论与实践》一书的封面、版权页以及第185页、189－192页的复印件，共7页。其第190页图6－16公开了一种无压给料三产品重介旋流器，包括桶体，桶体的一段为导向桶，导向桶的一端为盖板，在导向桶上设置物料流通口。
2006年10月19日，李某甲针对以上无效宣告请求及证据，作出意见陈述，认为本专利具有新颖性和创造性，并陆续提交了反证1－反证8。其中反证2为《选煤技术》2003年第2期封面、封底和广告插页复印件，其中包括天地公司唐山分公司生产的三产品无压重介旋流器的产品介绍。
2007年3月15日，专利复审委员会进行口头审理。天地公司唐山分公司表示分别以证据5－证据8、证据9－证据22证明本专利产品已经使用公开；使用证据1中的图6－11、6－16、6－17，证据2中的图2•6－20，图2•6－21，图2•6－22，证据3中的图5－38、5－37以及证据23中的图4－1－28以及它们的相关某字说明来否定权利要求1、2的创造性，以证据1分别和证据3、证据4、证据20、证据23的相关某分的结合来否定权利要求1、2的创造性。证据2和证据1的作用相同。
口头审理过程中，对于天地公司唐山分公司提交的证据，李某甲表示对证据1－3、证据5－10、证据12、证据14－17、证据21、证据23的真实性无异议，不认同证据4、11、13、18、19、20和22的真实性。对于李某甲提交的反证，天地公司唐山分公司表示对反证1－4、6、8的真实性无异议，不认同证据5、7的真实性。
在本案庭审过程中，李某甲对第x号决定关某本专利权利要求1、2与证据1相比存在的区别技术特征及该区别技术特征所起到的技术效果的认定不持异议。
上述事实，有本专利授权公告文本、第x号决定、证据1、反证2及当事人陈述等证据在案佐证。
二审诉讼过程中，上诉人李某甲向本院提交了以下证据用来证明本专利的创造性：《重介质旋流器选煤评述》文章一份，发表日期为2003年12月；《无压给料三产品重介旋流器的应用及问题探讨》文章一份，发表日期为1997年1月，该文的主要内容为：根据无压给料三产品重介质旋流器的分选原理和生产应用实践以及选煤用悬浮液的特性，论述了该分选工艺的特点和优势以及与三产品重介质旋流器共用较粗粒度加重质的煤泥重介质分选新工艺，并提出了进一步回收－0.5mm级煤泥的新方法，对该工艺系统的操作技术和改进脱介工艺及设备进行了探索；《无压三产品重介旋流器系统的应用》文章一份，发表日期为2003年8月；彩色照片四张，其中一张有“新型三产品旋流器”、“天地科技股份有限公司唐山分公司”字样，其余三张为旋流器局部照片。专利复审委员会、天地公司唐山分公司对三篇文章的真实性无异议，但认为与本案没有关某性。天地公司唐山分公司对载有该公司名称的照片的真实性无异议，但认为与本案没有关某性。对其余三幅照片的真实性、关某性均有异议。
本院认为，上诉人李某甲在二审诉讼过程中提交的证据中，《重介质旋流器选煤评述》、《无压三产品重介旋流器系统的应用》两篇文章的发表日期均晚于本专利的申请日，不能作为本专利申请日之前的已有技术，本院对上述证据不予采纳。《无压给料三产品重介旋流器的应用及问题探讨》及带有“新型三产品旋流器”、“天地科技股份有限公司唐山分公司”字样的照片与本案没有关某性，上诉人对其余三幅照片的来源及与本案的关某性不能进行充分说明，本院对上述证据亦不予采纳。
本案中，本专利权利要求1和2与证据1的图6－16公开的一种无压给料三产品重介旋流器相比，具有如下区别技术特征：物料流通口（包括一段筒体内的出料口和二段筒体内的入料口8）内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间的轴向距离小于30mm和等于0。该区别技术特征所起到的技术效果是减少了死区，提高产品使用寿命。虽然现有技术并未提出“死区”的概念，但从物料流通口内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间距离的存在会带来对于旋流分离没有任何效果、造成混合物料流通口靠近盖板的侧面、混合物料进入口盖板内侧面等部位磨损严重等技术问题是明显的。本专利涉及的工作原理是利用从一端切向进入的旋流液带动从另一端依靠重力无压进入的混合物料在筒体内旋转，根据混合物料内不同物质的比重而产生的不同旋转状态来进行分选。对于本领域技术人员来讲，为了使分选效果充分，必然想到将物料流通口设置在混合物料进入端附近，并尽可能靠近该端面的盖板，将物料流通口内表面靠近盖板的侧面与盖板内壁之间的轴向距离限定为30mm并最好设置为0，并不需要付出创造性劳动。降低这些部位的磨损，也是上述区别技术特征在提高分离效果时所必然带来的客观技术效果。因此，本领域技术人员无需创造性劳动就可以在证据1的基础上得到本专利的技术方案。故权利要求1、2的技术方案相对于证据1不具备实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。至于如何使该距离减少，本领域技术人员可以根据具体情况采取不同的结构和技术方案，而在权利要求1、2中并没有对该具体技术方案进行描述，在评价本专利的创造性时可对此不予考虑。上诉人李某甲认为本专利具有创造性的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人李某甲的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由李某甲负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由李某甲负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○八年六月五日
书记员陈明
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