上海市高级人民法院
民事判决书
（2010）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审被告）上海蔚蓝计算机有限公司，住所地上海市嘉定区X镇X路X号。
法定代表人姚某某，该公司总经理。
委托代理人蒋某某，该公司职员。
上诉人（原审被告）上海掌上灵通咨询有限公司，住所地上海市黄某区X路X号X楼。
法定代表人陈某某(x)，该公司董事长。
委托代理人谢某，该公司职员。
上列两上诉人共同委托代理人寿步，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区X路飞亚达大厦5－X楼。
法定代表人马某某，该公司总经理。
委托代理人徐某，该公司职员。
委托代理人郭金城，北京市高界律师事务所律师。
上诉人上海蔚蓝计算机有限公司、上海掌上灵通咨询有限公司因计算机软件著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2006)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人上海蔚蓝计算机有限公司（以下简称蔚蓝公司）的委托代理人蒋某某、上诉人上海掌上灵通咨询有限公司（以下简称灵通公司）的委托代理人谢某以及两上诉人的共同委托代理人寿步以及被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）的委托代理人徐某、郭金城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告腾讯公司是QQ即时通讯系统的开发者和经营者，QQ注册用户可利用该系统，通过互联网、移动设备与其他QQ用户进行实时交流。QQ即时通讯系统为普通QQ用户提供有线(计算机终端)的即时通讯服务，为移动QQ用户提供无线(手机移动)即时通讯服务。
原告的《腾讯QQ用户服务条款》载明：腾讯QQ软件由腾讯公司开发，该软件一切版权等知识产权，以及与其相关的所有信息内容……均受著作权法和国际著作权条约以及其他知识产权法律法规的保护。未经腾讯公司书面同意，用户不得擅自借助该软件发展与之有关的衍生产品、作品、服务等。
“移动QQ”业务是原告与移动通信运营公司合作推出，移动电话用户可以使用短信功能、WAP功能和QQ用户进行短讯通信的一种服务。短信版和WAP版每月均收费人民币5元。开通该项业务的步骤为：首先通过有线网络上的计算机终端在QQ服务器上注册并获得原告分配的QQ号码，成为普通QQ用户；其次普通QQ用户根据《移动QQ服务条款》的规定，开通移动QQ服务，并定期支付服务费用；最后用户还必须使用原告提供移动QQ即时通讯客户端软件访问及通过QQ即时通讯系统服务器与其他QQ用户进行通讯。
原告既是企鹅图形商标专用权人之一，也是“QQ”文字商标独占被许可人。
被告灵通公司于2001年1月16日成立，公司类型为外国法人独资公司，为案外人灵通有限公司的一个全资子公司。被告蔚蓝公司成立于1999年12月2日，公司类型为国内合资公司。被告蔚蓝公司与被告灵通公司在“掌上i聊”业务上具有合作关系，被告蔚蓝公司负责无线增值电信和网络服务，被告灵通公司提供技术支持。
“掌上i聊”为一款集合了QQ、MSN、x通三种软件的即时聊天工具，具备移动聊天室在线交友功能的移动通讯产品。“掌上i聊”分为短信版和WAP版两种，短信版每月收费人民币5元，WAP版每月收费人民币8元。
2005年9月20日，广东省深圳市公证处根据原告的申请对www.x.com网站的相关内容进行证据保全，并出具了(2005)深证字第x号公证书。该公证书主要针对“掌上i聊”业务的短信版定制和使用步骤等内容进行了下载和打印。
2005年9月21日，长安公证处根据原告的申请对手机上发送短信的操作过程及其收到的有关信息内容进行证据保全，并出具了(2005)长证内经字第x号公证书。该公证书主要介绍了短信版和WAP版“掌上i聊”业务。在成功定制“掌上i聊”业务后，网页上出现企鹅图形标识。
2005年9月30日，北京市公证处根据原告的申请使用“掌上i聊”短信代码通过手机发送短消息，并进行聊天功能的测试，公证人员对上述过程进行了证据保全，并出具了(2005)京证经字第x号公证书。
2006年3月3日，广东省深圳市公证处根据原告的申请对www.x.com网站的相关内容进行证据保全，并出具了(2006)深证字第x号公证书。
2006年4月25日，北京市公证处根据原告的申请使用手机上对“掌上i聊”的QQ无线聊天业务的相关内容进行证据保全，并出具了(2006)京证经字第x号公证书。
2006年5月26日，北京市公证处根据原告的申请对www.x.com网站的相关内容进行证据保全，并出具了(2006)京证经字第x号公证书。该公证书载明，通用网址“x”所属单位为被告灵通公司，指向的网站是“www.x.com”。公证书还载明了被告蔚蓝公司和被告灵通公司的经营模式，对外以被告蔚蓝公司的名义进行无线增值电信和网络服务，被告蔚蓝公司与被告灵通公司内部签订《独家技术咨询和服务协议》，由被告灵通公司提供独家技术，被告蔚蓝公司支付相应的技术服务费。
2006年7月7日，北京市公证处根据原告的申请对相关内容进行证据保全，并出具了(2006)京证经字第x号公证书。该公证书主要介绍了“掌上i聊”业务的服务内容，资费说明：每月收费人民币8元，客服信息:公司名称为上海蔚蓝计算机有限公司，客服电话：021－x－3920，业务简介：掌上灵通全力开发的移动即时通讯产品，横跨SMS、WAP两大产品，可以通过手机登录MSN、QQ、x。
庭审中，两被告确认“掌上i聊”系统能够接入原告的QQ服务器系统，并实现即时通讯的功能。
诉讼中，北京市高级人民法院对原告腾讯公司诉案外人北京掌中无限信息技术有限公司侵犯著作权、财产权及不正当竞争纠纷一案作出终审判决，该判决确认以下事实：原告研发了移动QQ即时通讯系统，对移动QQ即时通讯系统中的计算机软件享有著作权，对移动QQ即时通讯系统的相关财产享有财产权。
原告为本案诉讼支付了公证费人民币17,290元，翻译费人民币2,014元，律师费人民币20万元。
原审法院认为，原告腾讯公司享有QQ服务器软件的著作权，两被告合作经营的“掌上i聊”系统未经原告许可接入QQ即时通讯系统，以及两被告在对外进行广告宣传中使用了企鹅图形和“QQ”文字标识的行为，足以使相关公众对原被告的市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，构成对原告的不正当竞争，两被告应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。两被告之间在经营“掌上i聊”业务上具有合作关系，应承担共同侵权的民事责任。
首先，关于原告腾讯公司是否享有QQ服务器软件的著作权的问题。本案中，原告为QQ即时通讯系统的开发者和经营者，该系统包括了QQ服务器和QQ客户端两个系统，QQ服务器系统包括了QQ服务器软件。原告向法院提交了QQ服务器软件两个程序模块及其说明等证据，北京市高级人民法院的生效判决亦确认原告研制开发了移动QQ即时通讯系统，原告对移动QQ即时通讯系统的计算机软件享有著作权。在两被告未提供相反证据的情况下，法院认定原告享有QQ服务器软件的著作权。
其次，关于两被告的“掌上i聊”业务是否侵犯原告QQ服务器软件著作权的问题。虽然两被告对于“掌上i聊”系统能接入原告的QQ即时通讯系统，并实现即时通讯功能的事实无异议，但原告未提供充足的证据证明两被告在经营“掌上i聊”业务中复制使用了原告的QQ服务器软件，故对于原告指控两被告构成对QQ服务器软件的著作权侵权，法院不予支持。此外，被告灵通公司与案外人印度ACL公司签订的合作协议仅是一份孤证，两被告未提供其他证据来印证该份证据，故法院对该份合作协议的真实性难以认定，对该合作协议不予采信。
再次，关于两被告是否构成对原告不正当竞争的问题。本案中，两被告对原告实施了不正当竞争行为，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。两被告之间在经营“掌上i聊”业务上具有合作关系，共同经营“掌上i聊”业务，被告蔚蓝公司负责无线增值电信和网络服务，被告灵通公司提供技术支持，两被告应承担共同侵权的民事责任。理由为：一、两被告的“掌上i聊”业务与原告的“移动QQ”业务均属于即时通讯领域市场中的同类产品和服务，故原告与两被告为同业竞争者；二、原告为企鹅图形商标专用权人之一，也是“QQ”文字商标独占被许可人，企鹅图形商标和“QQ”文字商标在网络用户中具有较高的美誉度，为相关公众所知悉。原告开发和经营的QQ即时通讯系统在中国即时通讯领域市场也具有较高的知名度，占有较大的市场份额，拥有大量的QQ注册用户，具有较高知名度；三、从实施行为看，两被告的“掌上i聊”系统可以接入QQ即时通讯系统，实现即时通讯的功能；两被告将QQ即时通讯系统作为“掌上i聊”系统的组成部分对外进行广告宣传，向“掌上i聊”用户提供使用QQ即时通讯系统的服务；两被告在“掌上i聊”业务的网站宣传页面和广告宣传资料上均使用了企鹅图形和“QQ”文字标识；四、从主观过错看，两被告明知原告投入大量的资金研制开发了QQ即时通讯系统，为该系统的财产所有权人，但仍未经其许可将“掌上i聊”系统接入QQ即时通讯系统，挤占了原告的通讯通道，无偿使用了QQ即时通讯系统的相关资源，其目的显然在于借助原告QQ即时通讯系统的良好声誉，吸引更多的用户加入其“掌上i聊”业务，以提高其在即时通讯市场的竞争力，从而谋取更大的商业利益。故两被告主观上具有过错；五、从客观结果看，两被告的上述行为，足以使相关公众对原被告的市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，其行为违背了民事活动应当遵循的公平、诚实信用原则以及公认的商业道德，损害了原告的合法权益，破坏了公平的竞争秩序，构成对原告的不正当竞争。
关于赔偿数额，对于原告主张的公证费、翻译费和律师费，法院将根据本案的实际情况，确定原告为制止侵权而支付的合理费用。对于原告主张的合理部分依法应予支持。鉴于原告的经济损失和两被告的非法获利均难以查清，法院将根据原告QQ即时通讯产品和服务的知名度、两被告侵权行为的性质、侵权持续的时间、两被告的主观过错等因素酌情确定赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款、《计算机软件保护条例》第九条之规定，判决：一、上海蔚蓝计算机有限公司、上海掌上灵通咨询有限公司立即停止对深圳市腾讯计算机系统有限公司的不正当竞争行为；二、上海蔚蓝计算机有限公司、上海掌上灵通咨询有限公司共同向原告深圳市腾讯计算机系统有限公司赔偿包括合理费用在内的经济损失人民币40万元；三、对深圳市腾讯计算机系统有限公司的其余诉讼请求不予支持。如上海蔚蓝计算机有限公司、上海掌上灵通咨询有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币35,010元，技术咨询费人民币1,500元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担人民币16,795元，由上海蔚蓝计算机有限公司、被告上海掌上灵通咨询有限公司负担人民币19,715元。
判决后，蔚蓝公司、灵通公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。其上诉理由主要为：一、一审法院据以认定两上诉人构成“不正当竞争”的前提不成立，腾讯公司涉及“不正当竞争”指控的权利依据从未得到证实；二、上诉人灵通公司与案外人ACL公司之间的合作协议并非孤证，ACL公司为必要共同诉讼参加人，即使上诉人的“掌上i聊”存在侵权，也应由法院通知案外人ACL公司加入诉讼，由其根据与灵通公司的协议约定承担相应的法律责任；三、两上诉人为方便用户互联互通，为QQ用户提供方便登陆QQ系统通道的行为本身是合法的，无需获得被上诉人的许可，不会使相关公众造成混淆，不构成不正当竞争。即便部分页面、界面使用被上诉人的商标，也仅涉及商标法律关系，而不是“不正当竞争”的法律关系，故一审判决适用法律错误。
被上诉人腾讯公司答辩认为，腾讯公司享有QQ服务器软件的著作权，对QQ即时通讯系统的相关财产享有财产权。QQ即时通讯系统在市场运营和服务的过程中，形成了较高的知名度及市场占有率。蔚蓝公司、灵通公司作为同业竞争者，未经许可，将自己的“掌上i聊”系统接入QQ即时通讯系统，使用腾讯公司的商标标识，向自己用户提供有偿服务，收取费用，混淆了相关公众，降低了腾讯公司的收入，使其失去潜在的用户，给腾讯公司造成巨大的损失。关于互联互通的问题，国家有关互联互通的规定仅涉及到基础电信，本案所涉的即时通讯属于电信增值服务的内容之一，不属于互联互通的规定范畴。蔚蓝公司、灵通公司主观过错明显，其行为违反了诚实信用原则，构成对腾讯公司的不正当竞争，应承担相应民事责任。两上诉人的上诉理由均缺乏事实、法律依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审程序中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。QQ即时通讯系统和“掌上i聊”系统均属于即时通讯业务，被上诉人腾讯公司作为QQ即时通讯系统的服务商，上诉人蔚蓝公司作为“掌上i聊”系统服务商以及灵通公司作为“掌上i聊”系统技术支持者，在即时通讯市场领域属于同行业竞争者，具有竞争关系。本案中，蔚蓝公司、灵通公司将QQ即时通讯系统作为自己“掌上i聊”系统产品和服务的组成部分，无偿使用腾讯公司的系统资源，提高自己在即时通讯市场的竞争力，损害了腾讯公司的相关利益，并在对外广告宣传中，使用企鹅图形和“QQ”文字标识，混淆相关消费者，构成了不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
上诉人上诉认为，一审法院据以认定两上诉人构成“不正当竞争”的前提不成立，腾讯公司涉及“不正当竞争”指控的权利依据从未得到证实。对此，本院认为，首先，腾讯公司研制开发QQ即时通讯系统，为该系统的财产所有人。该系统包括QQ服务器和客服端两个系统，QQ服务器系统包括了QQ服务器软件。腾讯公司并享有QQ服务器软件的著作权。上述权利受到法律保护；其次，现有证据表明，上诉人向既是“掌上i聊”用户同时又是腾讯QQ的用户提供通过订购“掌上i聊”系统可以免费使用腾讯QQ系统的服务。从实施的行为看，腾讯QQ用户中的移动QQ用户和普通QQ用户均可通过“掌上i聊”系统接入QQ即时通讯系统，实现QQ用户之间即时通讯功能。从行为后果来看，被告的上述行为，一方面使普通QQ用户无偿享受了作为收费服务的移动QQ用户才能享受的服务，致使腾讯公司不能取得就移动QQ用户的有偿服务项目应收取的费用，另一方面也影响了腾讯公司已经建立起来的移动QQ用户群市场，导致了腾讯公司对移动QQ用户提供的有偿服务市场份额的下降、以及潜在用户的流失，损害了腾讯公司的利益。反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序，上诉人的涉案行为明显违反了诚实信用原则，损害了腾讯公司的合法利益，构成了不正当竞争。上诉人的此上诉理由缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉认为，案外人ACL公司与灵通公司就“掌上i聊”签订过合作协议，即便“掌上i聊”存在侵权，也应由法院通知其参加诉讼，由其根据与灵通公司的协议约定承担相应的法律责任。对此，本院认为，上诉人在一审时就提出该观点，原审法院业已认定对其提出的由案外人ACL公司承担法律责任的辩解不予采信。上诉人在上诉时仅重复其在一审时的观点，原审法院对上诉人的该主张已经作了充分的论述，本院不再赘述。需要指出的是，即使ACL公司与灵通公司之间存在合作协议，“掌上i聊”由案外人ACL公司负责开发和提供移动即时通讯软件，但该合作协议亦不能对抗第三人，故ACL公司不作为共同被告参加诉讼，并不影响对本案事实的查明以及侵权责任承担的确定。上诉人的此上诉理由亦缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
上诉人还上诉认为，两上诉人为方便用户互联互通，为QQ用户提供方便登陆QQ系统通道的行为本身是合法的，无需获得被上诉人的许可，不会使相关公众造成混淆，不构成不正当竞争。即便部分页面、界面使用被上诉人的商标，也仅涉及商标法律关系，而不是“不正当竞争”的法律关系，故一审判决适用法律错误。对此，本院认为，首先，我国目前相关法律、法规中规定的“互联互通”只涉及基础电信业务领域，并不涉及增值电信业务，故上诉人与被上诉人作为提供即时通讯产品及服务的增值业务运营商，要实现互联互通，需要通过协商解决，而不能以损害一方利益为代价，擅自为之，上诉人对涉案行为所作的“为方便用户，进行互联互通系合法”的辩解不能成立；其次，从市场资源来看，被上诉人的QQ即时通讯系统具有较高知名度，被上诉人是企鹅图形商标专用权人之一，也是“QQ”文字注册商标独占被许可人，上诉人在广告宣传中使用了企鹅图形和“QQ”文字标识，足以造成相关公众对两者市场主体、商品、服务的来源混淆；再次，从网络内部资源来看，上诉人在为“掌上i聊”用户提供通过订购“掌上i聊”系统免费使用腾讯QQ系统的服务的过程中，未经许可，使用了腾讯QQ系统的软、硬件资源，其中包括QQ服务器的系统软件和应用软件、硬件设备和信道及带宽、多年建立起来的数据库资源，损害了腾讯公司的利益。上诉人的上诉理由亦不能成立。
综上所述，原审判决认定事实属实，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，300元，由上诉人上海蔚蓝计算机有限公司、上海掌上灵通咨询有限公司各负担人民币3，650元。
本判决为终审判决。
审判长
钱光文
代理审判员
马某峰
代理审判员
李澜
二Ｏ一Ｏ年四月二十八日
书记员
周洁筠
审判长钱光文
审判员李澜
代理审判员马某峰
书记员周洁筠
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